裁判字號：最高法院105年台非字第148號刑事判決
裁判日期：民國105年09月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○五年度台非字第一四八號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 張文盈 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院中華民國一○四年十二月三日第二審確定判決（一○四年度上訴字第二一七三號；起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○三年度偵字第二○五二六、二一四二五、二一五六七號；追加起訴案號：同署一○四年度偵字第一五六○、三五二一、四五○六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決及第一審判決關於張文盈持有第三級毒品純質淨重二十公克以上（即事實五㈡）部分，均撤銷。
張文盈持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑拾壹月。扣案愷他命（如原判決附表五編號二至五所列），均沒收。
理由
一、非常上訴理由稱：「（一）按刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第四十七條第一項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第七十九條第一項前段之規定，在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。復按依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第二百七十九條第十款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。（二）查本件被告張文盈，曾因①、非法吸用、販賣化學合成麻醉藥品罪，經台灣桃園地方法院（下稱桃園地院）八十三年度訴字第一四三六號判決分別判處罪刑，嗣經提起第二審上訴，由原審法院八十四年度上訴字第四○六五號判決改判處有期徒刑六月、三年四月，應執行有期徒刑三年八月確定（販賣化學合成麻醉藥品罪部分，並由最高法院八十五年度台上字第二八二二號判決以其第三審上訴不合法予以駁回），而於（民國）八十五年二月十三日入監，於八十六年八月十五日因縮刑假釋出監，嗣經撤銷假釋，並應執行殘刑一年十一月又二十四日；②、又犯販賣第二級毒品罪，經桃園地院八十八年度訴字第九三○號判決判處罪刑，嗣由原審法院八十九年度上訴字第一九○三號判決判處有期徒刑七年七月確定（最高法院八十九年度台上字第七二六九號判決以其第三審上訴不合法予以駁回）。前揭殘刑一年十一月又二十四日、有期徒刑七年七月經接續執行，自八十九年七月十四日起算刑期，再次於九十七年一月十四日縮刑假釋出監，迄九十八年七月二日期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見原審卷第八七頁背面至第九十頁背面）。原判決於事實欄五㈡，以張文盈知悉愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例列管之（第）三級毒品，非經許可不得持有第二級毒品、亦不得持有第三級毒品達純質淨重二十公克以上，竟基於持有第三級毒品愷他命純質淨重二十公克以上之犯意，於一○三年九月十九日某時許，在台灣某不詳地點，以（新台幣）三十二萬元之價格，自不詳姓名之成年人處購入純質淨重二十公克以上之愷他命而持有之，嗣經警方於一○三年九月二十四日在其位於桃園縣桃園市○○○路○段○○巷○○號十樓、桃園縣桃園市○○○路○段○○○巷○○號十一樓住處扣得其所有經施用後剩餘之（如原判決）附表五編號二至五所示之愷他命（驗前純質淨重分別為425.87公克、3.10公克、另二包為7.91公克）。本件被告犯罪之時間在一○三年九月十九日，係在前開有期徒刑執行完畢五年之後，是被告自不成立累犯。乃原判決未察，維持第一審論處張文盈違反毒品條例第十一條第五項之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪刑，論處累犯，處有期徒刑一年，並為相關沒收之宣告，駁回張文盈此部分在第二審之上訴，自有判決適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（三）案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四十七條第一項之規定甚明。又所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言，如係經假釋出監者，依刑法第七十九條第一項前段之規定，在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。本件原確定判決以被告張文盈，前因：⑴非法吸用、販賣化學合成麻醉藥品罪，經桃園地院八十三年度訴字第一四三六號判決分別判處罪刑，嗣經提起第二審上訴，由原審法院八十四年度上訴字第四○六五號判決改判處有期徒刑六月、三年四月，應執行有期徒刑三年八月確定（販賣化學合成麻醉藥品罪部分，並由本院以八十五年度台上字第二八二二號判決以其第三審上訴不合法予以駁回），而於八十五年二月十三日入監，於八十六年八月十五日因縮刑假釋出監，嗣經撤銷假釋，並應執行殘刑一年十一月又二十四日；⑵又犯販賣第二級毒品罪，經桃園地院八十八年度訴字第九三○號判決判處罪刑，嗣由原審法院八十九年度上訴字第一九○三號判決判處有期徒刑七年七月確定（經本院以八十九年度台上字第七二六九號判決以其第三審上訴不合法予以駁回）。前揭殘刑一年十一月又二十四日、有期徒刑七年七月經接續執行，自八十九年七月十四日起算刑期，再次於九十七年一月十四日縮刑假釋出監，迄九十八年七月二日期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢等情（見原確定判決第二頁），並有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。則被告於一○三年九月十九日，故意犯上開持有第三級毒品愷他命純質淨重二十公克以上之罪（即原判決事實欄五之㈡部分）時，即非於上開有期徒刑於九十八年七月二日執行完畢後之五年以內所犯，揆諸前揭說明，即不構成累犯。第一審未察，誤依檢察官起訴書所請，論以累犯，原審未予糾正，仍予維持，均有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決及第一審判決關於此部分均撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。又非常上訴經認有理由，應依法撤銷原判決另行改判時，乃係替代原審而為裁判，應依原審裁判時規定之法條為裁判，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十一條第五項，刑法第十一條、修正前刑法第三十八條第一項第一款，判決如主文。
中華民國一○五年九月二十二日
最高法院刑事第七庭
審判長法官陳宗鎮
法官蘇素娥法官張智雄法官呂丹玉法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年九月二十三日
Ｅ附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十一條第五項：
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。