裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第2242號刑事判決
裁判日期：民國104年12月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第2242號上訴人即被告 曾士霖 選任辯護人 林少尹 律師
王志超 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院於中華民國104年7月16日所為104年度訴字第112號第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第23121號、103年度偵字第23152號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
壹、曾士霖與 褚冠德 原為朋友。曾士霖於民國103年10月31日晚間8時許，在臺北市○○區○○○路與錦州街口，向真實姓名年籍不詳、綽號「 立強 」的男子，以新臺幣（下同）1萬2,000元的價格購入含有第二級毒品甲基安非他命、MDMA成分的綠色藥錠30顆（以下簡稱MDMA藥錠）及以1萬5,000元的價格購入第三級毒品愷他命1大包（約50公克）後，進而持有之。嗣曾士霖於103年11月2日下午某時起，自他所有的門號0000000000號行動電話，接獲褚冠德以手機通話軟體「LINE」傳送的訊息，知悉褚冠德有意購買毒品，因認為自己所購毒品甚多，除留下部分供己施用外，竟變易前述單純因施用而持有毒品的故意，意圖營利，攜帶前述MDMA藥錠1大袋共21顆及已先行分裝為11小包的愷他命，併同他所有用以分裝毒品的電子磅秤1台、分裝袋110個，置於他所駕駛的車號000-0000號自用小客車中央手煞車桿下置物盒內（以下簡稱中央置物盒），於同日晚間10時47分許駛抵臺北市○○區○○路與民族東路口，擬販出部分毒品予褚冠德，從中牟利。
貳、褚冠德偕其女友 呂心怡 （改名： 呂唯萱 ，以下仍從舊名）在上述地點分別坐入曾士霖所駕駛的前述車輛後座及副駕駛座後，向曾士霖表明有意購買MDMA藥錠2顆及愷他命3小包。
曾士霖即基於販賣第二級、第三級毒品的犯意，自中央置物盒內取出裝有21顆MDMA藥錠的大袋內，取出2顆裝入1只分裝袋內，先後交付褚冠德等觀看；同時，並取出愷他命3小包自行展示予2人觀看，以供褚冠德等確認毒品的品質及數量，雙方並完成議價。褚冠德於議價完成後，請求賒欠購毒價款，曾士霖表明必須立即清償之前積欠的1萬2,000元債務，始同意以賒欠方式出售並交付該2顆MDMA藥錠及3小 包愷 他命。因褚冠德未能當場清償前債，致曾士霖未完成該販售毒品行為而未遂。
參、褚冠德遭逼債後，心有不甘，頓萌傷害的犯意（所涉傷害犯行，已經原審判決有罪確定），假意要籌措款項，先返回當時位於臺北市○○區○○路○○○號2樓之1租屋處內，取其所有的水果刀1把，藏放於褲子口袋內，回到曾士霖的車上後座，旋持水果刀攻擊曾士霖，致曾士霖受有左手皮膚割裂傷、頸部及前胸皮膚割裂傷等傷害。曾士霖負傷逃出車外時，恰巧有巡邏員警經過而當場查獲，並於現場扣得已裝於1分裝袋內的MDMA藥錠2顆（驗餘淨重：0.52公克）、愷他命
2小包（驗餘淨重：9.4196公克，純質淨重：6.5281公克，另1小包掉落在不詳地點而未查獲扣案）及曾士霖所持用的前述門號行動電話1支，並於該自用小客車內，查扣MDMA藥錠19顆（驗餘淨重：4.92公克）、愷他命8包（驗餘淨重：
20.3068公克，純質淨重：19.8628公克）、分裝袋110只及電子磅秤1台，始查悉上情。
肆、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」，同法第159條之5第1項規定甚明。本件據以認定被告曾士霖犯罪事實的證據，部分屬於傳聞證據，但被告及其辯護人除爭執下列證據資料的證據能力外，對於其餘傳聞證據的證據能力均不爭執，本院審酌該等傳聞證據作成的情況，也沒有違法或不當的情事，因而認為適當。是以，依照刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據均具備證據能力而得作為證據，合先敘明。
二、被告及其辯護人雖認為證人褚冠德、呂心怡於警詢時所為陳述，屬於被告以外之人於審判外陳述，且未經對質詰問，應無證據能力云云。惟查：
㈠按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以
作為認定犯罪事實存否的依據，以有證據能力的證據資料為限。而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外的陳述無證據能力，乃是針對證據目的在於證明犯罪事實爭點（issueonfact）的證據資格而言；如證據僅是作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用（issueoncredibility），旨在減損待證事實的成立，或質疑被告、證人陳述的憑信性者，因其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否的證據，則無傳聞排除法則的適用。此即英美法概念所稱「彈劾證據」（impeachmentevidence），日本刑事訴訟法第328條也已就此項「彈劾證據」予以明文規定。我國於92年修正刑事訴訟法時，既參酌美、日法制而引進「傳聞排除法則」，加上為落實刑事訴訟發現真實及公平正義的功能，於我國刑事訴訟上自應有其適用。故於審判期日證人所為陳述與審判外的陳述相異時，仍可提出該證人先前所為自我矛盾的陳述，用來減低其在審判時證言的證明力，此種作為彈劾證據使用的傳聞證據，因為不是用於認定犯罪事實的基礎，自不受傳聞法則的拘束。因此，被告以外之人於審判外的言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否的證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述的證明力（最高法院98年度臺上字第2079號、第2896號、第4029號判決參照）。
㈡查證人褚冠德、呂心怡於警詢時所為的陳述，乃被告以外之
人於審判外的陳述，被告既否認他們2人於警詢時陳述的證據能力，且查無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3、第159條之5得為證據的例外情形，應認為證人褚冠德、呂心怡於警詢時的陳述，並無證據能力。但參照前述說明所示，2位證人於警詢時的陳述，雖無證據能力，仍得以之作為彈劾證據之用，藉以辨明他們於偵訊及法院審理時依法具結後證述的憑信性與證明力。
三、被告及其辯護人雖認為證人褚冠德、呂心怡於於偵訊時所為證述，屬於被告以外之人於審判外陳述，且未經對質詰問，應無證據能力云云。惟查：
㈠按刑事訴訟改採改良式當事人進行主義後，為保障被告防禦
權及維護直接審理、言詞審理原則，依照刑事訴訟法第159條第1項規定，雖酌採英美法的傳聞法則，復於第159條之
1至第159條之5增設例外規定，以應實務需要，俾符實體真實發現的訴訟目的。其中，第159條之1第2項即明定：
「被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」。這是因為被告以外之人於偵查中向檢察官所為的陳述，雖仍為審判外的陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人的權限，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得的陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信的情況外，得為證據。是以，證人於偵查中以證人身分向檢察官所為的證述均經具結，其於偵查中既經具結願負偽證罪的刑事責任後，方為證述，在證據能力方面可認為該證人所為證述的真實性，可獲初步的確保。易言之，證人於偵查中向檢察官所為的陳述，雖均屬於審判外陳述，但證人於偵查中向檢察官為陳述部分，既然已經具結擔保其據實陳述，且被告或辯護人如未主張該等陳述有任何違反證人意願而為陳述的情形，自應認有證據能力。
㈡本件證人褚冠德、呂心怡於接受檢察官偵訊時，均經檢察官
告知具結義務及偽證處罰後，命他們2人具結，這有訊問筆錄（103年度偵字第23121號卷第113、116、133頁）及證人結文（103年度偵字第23121號卷第114、117、136-
137頁）附卷可參，經核均無顯不可信的情況，而且事後2人於原審審理時均已到庭作證，接受被告與辯護人的交互詰問，參照前述規定及說明所示，應認為他在偵訊時所為的證述，均具有證據能力。
貳、被告及他的辯護人的辯解：
一、被告的辯解：經本院訊問後，被告坦承員警曾於前述時間、地點扣得上述毒品，案發前證人褚冠德、呂心怡曾進入該自小客車內，他曾在車內取出毒品供2人觀看等情，但矢口否認有何販賣第二級、第三級毒品未遂的犯行，辯稱：我購入扣案毒品僅是供自己施用，我並沒有販賣毒品給褚冠德的意思。
二、辯護人為被告辯稱：本件除施用毒品者即證人褚冠德、呂心怡的證述外，並未有其他補強證據可以證明案發當日被告曾與2位證人洽談買賣品甚至達成合意。而最高法院對於販賣毒品的認定，尤其是雙方對於買賣標的、數量、金額，必須達到一致，始有著手的問題，本件由2位證人的證述內容，可知證人與被告間根本未討論買賣毒品的數量、金額，顯見他們2人與被告就毒品買賣的重要內容未曾表示，被告所為即不該當販賣毒品未遂的犯行。另外，本件並無法排持被告持有毒品的目的是為了供己施用，也與意圖販賣而持有毒品的犯罪構成要件有間。
參、認定犯罪事實所憑的證據與理由：
一、被告於103年10月31日晚間8時許，在臺北市○○區○○○路與錦州街口，向真實姓名不詳、綽號「立強」的男子，以
1萬2,000元代價購入含甲基安非他命、MDMA成分的綠色藥錠30顆，以及以1萬5,000元代價購入含愷他命成分的白色結晶粒1大包（約50公克）後，進而持有等情事，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦白承認，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（103年度偵字第23121號卷第32-35、40-43頁）、扣案物品照片（同上偵卷第45、46、48、50-54頁）等件在卷可證，這部分事實堪以認定。
二、被告有於103年11月2日下午某時起，自他所有前述行動電話接獲證人褚冠德以手機對話APP軟體「Line」相約見面的訊息後，於同日下午6時許，告以要晚點才有空後，嗣於同日晚間11時許，駕駛前述自用小客車前往臺北市○○區○○路與民族東路口，與證人褚冠德、呂心怡見面等情，業據褚冠德於偵訊及原審審理（103年度偵字第23121號卷第113頁、103年度偵字第23152號卷第130頁、原審卷第71頁）、呂心怡於偵訊及原審審理（103年度偵字第23152號卷第129-130頁、原審卷第58、59頁）時分別證述屬實，並有手機APP對話軟體翻拍畫面在卷可佐（103年度偵字第23121號卷第55-57頁），且為被告所不爭執，這部分事實也堪以認定。
三、本件承辦員警於前述時間、地點查獲時，被告所駕駛的前述自用小客車內及停放位置附近，為警查獲被告所持有的含甲基安非他命、MDMA成分的綠色藥錠2顆（淨重：0.54公克、驗餘淨重：0.52公克）、綠色藥錠19顆（淨重：4.94公克、驗餘淨重：4.92公克）、含愷他命成分的白色結晶粒8袋（淨重：20.4140公克、驗餘淨重：19.8628公克，純度為
97.3％，純質淨重為：19.8628公克）及白色結晶粒2袋（淨重：9.5440公克、驗餘淨重：9.4196公克，純度為68.4％，純質淨重為：6.5281公克）、電子磅秤1台、分裝袋110只的事實，業據褚冠德於偵訊時證述屬實（103年度偵字第23121號卷第113頁），並有交通部民用航空局航空醫務中心103年12月1日毒品鑑定書（103年度偵字第23121號卷第151-152頁）、臺北市政府警察局103年11月4鑑定書（
103年度偵字第23121號卷第155頁）等件在卷可證，並為被告所不爭執，這部分事實也堪以認定。
四、被告基於販賣毒品的意思，提供前述向真實姓名不詳、綽號「立強」的男子所購得的毒品，供褚冠德等觀覽，雙方並議定價格，因褚冠德未能依被告的要求，清償先前積欠被告的款項，以致雙方最終未能完成交易，但被告所為即已該當販賣第二級、第三級毒品未遂的犯行：
㈠查被告於103年10月31日在臺北市○○區○○○路與錦州街
口，向綽號「立強」的男子取得扣案毒品等情，已如前述。而被告為警查獲後，經採集他的尿液送驗結果，確呈MDMA及愷他命陽性的反應，這有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（103年度偵字第23121號卷第147頁）、臺灣檢驗科技股份有限公司103年11月18日濫用藥物檢驗報告（103年度偵字第23121號卷第148頁）在卷可憑。據此，可知被告本身確實有施用MDMA及愷他命。在無其他積極證據足以認定被告於取得前述毒品時，即有營利意圖的情況下，自難遽認被告於購入前述毒品之初，即是基於意欲賣出營利的意圖而販入，則依「罪證有疑，利於被告」的證據法則，應認被告最初僅是以供自己施用的意圖而購買毒品。
㈡被告與褚冠德等當日為警查獲時，承辦員警在現場扣得已分
裝完畢的毒品、電子磅秤1台及分裝袋110只等物，這有搜索扣押筆錄與扣押物品目錄表在卷可查（見偵字第23121號卷第32頁至第35頁、第40頁至第43頁）。其中電子磅秤、分裝袋分別為秤重、裝填物品之用，這是公眾周知之事，扣案毒品如是被告為供己施用而已，被告何必駕車隨身帶著110只的分裝袋。因為施用者如購毒供自己施用，為避免毒品潮解，一般並無事先將毒品分裝，徒增過程中毒品耗損的必要，而且被告倘是單純供自己施用而持有扣案毒品，實在無須大費周章將電子磅秤這一秤重工具及數量不少的分裝袋隨身攜帶之理。何況扣案愷他命8包中，它們的淨重由大至小分別為4.869公克、4.839公克、2.359公克、2.329公克、
2.329公克、1.209公克、1.209公克、1.209公克，這有扣案物品照片在卷可稽（103年度偵字第23121號卷第52頁）。由這些毒品重量控制精確，且均勻分裝成大中小不同重量的包裝觀之，被告顯然是因應買家需要的不同，以電子磅秤確認扣案毒品的重量，再以分裝袋分裝，以便伺機販賣他人牟利。綜此，由前述扣案物品的品項、毒品包裝的數量，可知被告隨身攜帶電子磅秤、分裝袋的目的，乃是他向「立強」男子購得毒品後，萌生供販賣營利的意圖甚明。
㈢褚冠德於偵訊時證稱：當天我是要跟被告購買毒品，我要跟
被告購買愷他命3包、搖頭丸2顆，被告還沒把東西交給我，就向我催討先前欠款，我跟被告說我現在沒辦法償還，被告說如果今天不還，我就別想走等語（103年度偵字第23152號卷第130頁）；於原審審理時也證稱：當天我跟被告碰面是為了要買毒品，我要買搖頭丸及愷他命，我與被告於車內談論買毒品的事情，我跟被告說我要愷他命3包、搖頭丸2顆，被告就拿愷他命3包、搖頭丸2顆給我看，並跟我說這樣多少錢，但金額我忘記了，我跟被告講說我要買，但是要用欠的，但被告說我仍有欠款未還，不讓我用欠的等語（原審卷第71頁）。而呂心怡於偵訊中證稱：103年11月
2日當天，我與褚冠德要向被告購買毒品，被告拿了2顆搖頭丸，問我與褚冠德有沒有吃過這種搖頭丸，褚冠德跟被告說要2顆搖頭丸及3包愷他命，但因褚冠德有欠被告錢，被告說要先還錢，才可以用欠的等語（103年度偵字第23121號卷第134頁）；於原審審理時也證稱：褚冠德於103年11月2日有與被告相約見面，目的是為了拿（即「買」）搖頭丸及愷他命，被告問褚冠德先前欠的錢呢，褚冠德說沒辦法一次給這麼多，被告是用Line跟被告聯絡，只要約見面，被告就會知道要做什麼，被告有拿搖頭丸給我看，褚冠德跟被告說我要2顆搖頭丸，被告問說要哪一種，褚冠德問被告現在提供哪一種，被告先拿搖頭丸給褚冠德看，褚冠德看完後，再換我看，被告有表示你們看完滿意的話，要不要拿搖頭丸的意思，褚冠德跟被告說我要的毒品數量及種類，當時被告有告訴褚冠德多少錢，雙方有同意這樣的金額、數量，褚冠德就說他要上樓拿錢，跟被告說等一下，他上樓去拿錢等語（原審卷第59、、61、64-67、70頁）。綜此，由前述褚冠德、呂心怡的證詞，顯見2人就「當日與被告相約碰面是為了跟被告購買毒品」、「褚冠德想要向被告購買的毒品種類與數量」、「被告當日有提供毒品供2人確認品質與種類」、「被告有出價，褚冠德有同意該價格」、「因褚冠德未能清償先前欠款，以致該次交易無法完成」等販賣毒品的重要事項，均互核一致，並無齟齬，堪認被告當日確實基於販賣毒品的意思，前往相約地點與褚冠德、呂心怡碰面，並在車內提供毒品給2位證人觀看後，彼此已完成議價，但因褚冠德未能清償先前欠款，雙方始未能完成交易。
㈣按販賣毒品罪中所謂的「意圖」，指的是犯罪的目的，原則
上不以發生特定結果為必要，只需有營利的意圖為已足。而販賣毒品是違法行為，非可公然為之，且有其獨特的販售通路及管道，又無公定價格，容易增減分裝的份量，而每次買賣的價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情的認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象的可能風險評估等，而異其標準，不可一概而論。尤其政府為杜絕毒品的氾濫，對於查緝施用及販賣毒品的工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又是重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有的毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論何種包裝方式的毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣的價量，也隨前述因素而為機動地調整，因此販賣的利得，除經犯罪行為人坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。縱使未能確切查得販賣所得賺取的實際差價，但除別有事證，足認是按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本件被告於偵訊時供稱：褚冠德約我到他住處樓下碰面，褚冠德、呂心怡跟我說要玩毒品，問我有什麼毒品，我將身上的毒品拿給褚冠德及呂心怡看，2人問我要不要請他們吃毒品，因為褚冠德還欠我錢，我不想要請他們等語（103年度偵字第23121號卷第119頁）；於原審審理時也供稱：我認識褚冠德約1個多月，褚冠德對我沒有特別的恩惠，我也沒有欠他人情等語（原審卷第94頁）。是以，本件雖然因為被告始終否認犯罪，犯罪偵查機關也未扣得相關帳冊，以致本院無從逕憑卷內證據資料而認定被告所要求的對價、可能獲致的具體利潤金額為何，但參照前述說明所示，被告與褚冠德既無特殊的情誼，如果無利可圖，被告應無甘冒被查緝法辦重刑的風險，平白無端義務以成本價轉讓與他人之理，應認被告有販賣毒品與證人褚冠德、呂心怡，並藉此營利的意思，甚為明確。
五、被告雖供稱：如果我在家中施用愷他命，會被家人發現，我才將毒品放置車上，我也不能把電子磅秤一直放在家裡云云；而辯護人也為被告辯稱：被告持有扣案毒品的目的是為了供己施用，被告案發當日赴約，目的是請求褚冠德清償先前因繳納房租而向被告借款的剩餘金額，與毒品交易全然無關云云。惟查，由前述扣得已分裝完畢的毒品、電子磅秤1台及分裝袋110只等物及褚冠德、呂心怡的證詞，可知被告於購入扣案毒品後，嗣已確有萌生販賣毒品以營利的意思，於當日與褚冠德相約見面，提供毒品給褚冠德等查看，並與褚冠德完成議價等情，均已如前所述。而本件扣案毒品雖然數量不少，純度也高，終究僅是體積不大的綠色藥錠與白色結晶粒，這有扣案毒品照片在卷可參（103年偵字第23121號卷第52-54頁），它們的外觀並不像槍砲、彈藥、刀械一樣，屬於眾人一望即知的違禁品，只要稍加的隱藏，並無特別隨身攜帶的必要。而且電子磅秤與分裝袋並不是違禁物，殊難想像有何不能放置於家中之理。何況被告在褚冠德等向他表示要玩毒品，並詢問被告身上有無毒品時，被告當可預見褚冠德等的目的是要他提供毒品，如被告沒有販賣交付毒品予褚冠德等的意思，即無將毒品交給褚冠德等確認種類之理。是以，被告及辯護人所為的這部分辯解，顯與常理不符，不足採信。
六、辯護人雖為被告辯稱：褚冠德、呂心怡所為的證述歧異，顯不可採云云。惟查，褚冠德、呂心怡就當日與被告交易過程的細節（例如：被告是在第一次上車抑或第二次上車時出示搖頭丸給2人觀看、搖頭丸是已分裝在夾鍊袋內抑或現場才分裝等事項），2人證述的內容雖然互有歧異；且呂心怡於原審審理時曾證稱：「（問：案發時到警局製作第一次筆錄前，是否有跟褚冠德討論筆錄要怎麼製作？）有。（問：你們怎麼討論？）褚冠德講什麼，我就跟著講什麼。到警察局之後，我跟褚冠德有去抽煙，抽煙的時候旁邊沒有警察在，我們討論內容是褚冠德教我怎麼講，他教我講的內容就是第一次製作筆錄的內容，第一次筆錄的內容都是褚冠德教我怎麼講的」等語（原審卷第66頁）。然而，觀諸褚冠德、呂心怡在警詢、偵訊及原審時的證述內容，2人除就：褚冠德之前有無積欠被告債務、103年11月1日褚冠德與被告碰面時呂心怡有無在場、在警詢前2人有無一同編織證詞等部分的證述內容有所差異外，其餘關於：這次要向被告購買3包愷他命與2顆搖頭丸、被告在車上提供的搖頭丸是新貨色、在車上時被告已提出毒品供2人驗貨、當時被告與褚冠德有提到價錢等情節，均前後互核一致。也就是說，依照呂心怡在警詢之後於偵訊、原審審理時據實證述的內容，可知她與褚冠德關於與被告從事毒品交易一事的基本事實，證述內容始終互核一致。又承辦員警之所以查獲本件被告、褚冠德與呂心怡，乃是因為褚冠德在前述自小客車上持水果刀攻擊被告，致被告負傷而逃出車外時，恰巧為巡邏員警經過而當場查獲，該扣案毒品既為被告所有，被告與褚冠德、呂心怡也尚未完成交易，更未被認定當時有施用MDMA的犯行（褚冠德、呂心怡當時為警移送施用MDMA的罪嫌，因為尿液檢驗結果均呈陰性反應，已經臺灣臺北地方法院檢察署分別以103年度毒偵字第3478號、103年度毒偵字第3477號為不起訴處分確定），褚冠德、呂心怡即沒有為獲毒品危害防制條例第17條寬減其刑的適用，而虛偽供出毒品上源（即被告）的動機。據此，依照褚冠德、呂心怡證述的內容，被告確實有在車上提供毒品供2人驗貨，雙方並就價錢達成合意之意，被告前述的辯解，尚不可採。
七、綜上所述，由前述證人證詞、被告供稱、扣案證物及相關書證，足見被告於購入扣案毒品後，確有萌生販賣毒品以營利的意思，並與褚冠德相約見面，提供毒品給褚冠德等查看，並完成議價，而著手為販賣毒品的犯行，被告所辯無非是卸責之詞，不足採信。是以，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予以依法論科。
肆、論罪：
一、新舊法比較：被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項於104年2月4日修正公布。修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後規定則為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，也就是修正後將徒刑部分的法定刑自「5年以上有期徒刑」，提高為「
7年以上有期徒刑」。經比較新、舊法律，修正後規定並沒有較有利於被告的情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定處斷。
二、 查甲基 安非他命、MDMA為毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所規定的第二級毒品，愷他命則為毒品危害防制條例第
2條第2項第3款所規定的第三級毒品。核被告所為，是違反毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項的販賣第二級、第三級毒品未遂罪。被告雖為供己施用購入第二級、第三級毒品而持有之，但嗣後變更犯意，意圖販賣繼續持有，乃與意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪的要件該當，而與販賣第二級、第三級毒品未遂罪有法條競合關係，該持有第二級毒品、非法持有第三級毒品純質淨重20公克以上、意圖販賣而持有第二級、第三級毒品的低度行為，各為販賣的高度行為所吸收，均不另論罪。被告同時販賣第二級、第三級毒品未遂，是以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以毒品危害防制條例第4條第
6條、第2項的販賣第二級毒品未遂罪處斷。被告已著手於本件販賣毒品犯罪的實行但未完成販賣毒品，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
伍、上訴駁回理由：
一、原審以：㈠基於以上相同的認定與說明，認定被告同時販賣第二級、第
三級毒品未遂，是以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以毒品危害防制條例第4條第6條、第2項的販賣第二級毒品未遂罪處斷。爰以行為人的責任為基礎，並審酌被告不思以正當方式賺取所需財物，竟鋌而走險販賣第二級、第三級毒品，所為非但違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康的政策，且因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，被告為謀己利，無視他人身心健康，販賣毒品與他人，提供他人毒品來源，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，實際危害程度非小，自應嚴厲規範，且其犯後猶飾詞狡辯，客觀上自不足引起一般人之同情，犯後態度難謂良好，並兼衡其犯罪動機、目的、手段、素行，自述高中肄業的教育程度與小康的家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑6年，以資警懲。
㈡扣案綠色藥錠2顆、綠色藥錠19顆，經送鑑驗結果，均含有
第二級毒品甲基安非他命、MDMA成分，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。扣案白色結晶粒8袋及白色結晶粒2袋，經鑑驗確屬第三級毒品愷他命無訛，即屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款併予諭知沒收之。扣案行動電話1支（IMEI碼：000000000000000/01號，含電話號碼0000000000號SIM卡1張），為被告所有，且是供他聯絡褚冠德所使用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。另扣案電子磅秤1台及分裝袋
110只，均是自被告所駕駛的自小客車內所查扣之物，為被告所有，且與本案被告欲行販賣的扣案毒品同放，足認該電子磅秤1台是被告供販賣毒品所用之物，分裝袋110只是被告預備供販賣毒品所用之物，爰分別依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
二、被告上訴意旨雖表示：褚冠德、呂心怡證述內容多所矛盾與歧異，其真實性尚非無疑，而關於褚冠德、呂心怡在偵訊中證稱案發前曾多次與被告從事毒品交易一事，已經呂心怡於原審審理時否認此情，且褚冠德指稱自己與呂心怡積欠被告毒品款項等情，已經呂心怡明確否認，本件未見其他補強證據可資補強，而達通常一般人均不致有所懷疑的確信程度。何況本案並無法排除被告持有前述毒品是供自己施用，即不足以認定被告與褚冠德、呂心怡有從事毒品交易云云。惟查：
㈠因為每個人參與事件的程度或記憶力高低的不同，同時見聞
一件事情發生的證人，他的證詞內容難免會在某些事情的細節上有所差異。而且人類對於事物的注意及觀察有其能力上的限制，未必能洞悉事實發生過程的每一細節及全貌。尤其一般人對於過往事物的記憶，常隨時日的間隔而漸趨模糊或失真，自難以期待每位證人在作證時，如同錄影重播般、完全地呈現過往事物的原貌。因此，證人陳述有部分前後不符，或同時見聞一件事情發生的證人的證詞相互間有所歧異時，如有關基本事實的證述內容互核一致，而無礙於真實的發現時，法院本得依其自由心證予以斟酌、採認。
㈡褚冠德、呂心怡於偵訊及原審的證述內容，就「當日與被告
相約碰面是為了跟被告購買毒品」、「褚冠德想要向被告購買的毒品種類與數量」、「被告當日有提供毒品供2人確認品質與種類」、「被告有出價，褚冠德有同意該價格」、「因褚冠德未能清償先前欠款，以致該次交易無法完成」等販賣毒品的重要事項，也就是關於與被告從事毒品交易一事的基本事實，均互核一致，已如前述。而褚冠德之前有無積欠被告債務一事，呂心怡於原審審理時雖證稱：關於之前積欠被告1萬2,000元部分，是褚冠德教我講的，且與事實不符，除了積欠款項這部分之外，並沒有褚冠德教我講，且與事實不符，褚冠德與被告間從頭到尾根本沒有發生過債權債務關係，是褚冠德硬要我掰出來的等語（原審卷第66、69頁）；但褚冠德確實有積欠被告1萬2,000元債務的事實，除據褚冠德於警詢、偵查及原審審理時一再證述屬實（103年度偵字第23121號卷第15、113頁、原審卷第73、95頁）之外，被告於警詢、偵訊及原審審理時也始終坦承不諱（103年度偵字第23121號卷第7、119頁、原審卷第93、94頁），應認褚冠德與被告間確實有1萬2,000元的債務存在。至於該筆債務究竟是雙方之前有毒品交易的事實，還是被告辯稱褚冠德為支付租金而像他的借款，則雙方各有說法。因為褚冠德與被告之前有無毒品交易之事，不在本件起訴範圍，基於「不告不理」的訴訟法則，原審敘明：「被告與褚冠德先前有無交易過毒品，及其先前交易毒品之經過與內容為何，與本次被告有無販賣毒品與褚冠德、呂心怡之意思，誠屬獨立之二事，尚難以被告先前有無販賣毒品與褚冠德，逕予推論本次被告有無販賣毒品與褚冠德之意思」等內容，核無不當。又褚冠德、呂心怡均有施用毒品的習性，購買毒品對它們而言，本屬稀鬆平常之事，未必會鉅細靡遺地仔細觀察、記憶各次交易過程中的任何細節；且呂心怡於原審審理時已證稱：「（問：你或褚冠德之前是否有跟曾士霖拿毒品的經驗？）有……有時候是一起拿，有時候是褚冠德自己下去拿」等語，辯護人所稱：「褚冠德、呂心怡在偵訊中證稱案發前曾多次與被告從事毒品交易一事，已經呂心怡於原審審理時否認」等情，即屬不實在。另呂心怡於原審審理中曾多次證稱：我忘記了，已經過很久，記不清楚，我記憶力不好，我在警詢及偵查中所述內容是實在的等語（原審卷第60、62、64、65、67頁）。據此，可知褚冠德、呂心怡2人雖然有在警詢前一同編織證詞的情事，但依照呂心怡於偵訊及原審證述的內容，被告確實有在車上提供毒品供2人驗貨並就價錢達成合意之意，應堪以採信；至於褚冠德、呂心怡2人證述內容不一的部分，或是因為呂心怡未實際參與（如積欠債務部分），或是因為屬於細節事項、記憶不清所致（如103年11月1日褚冠德與被告碰面時呂心怡有無在場），則參照前述說明所示，即不得據即謂2位證人的證述不可採信。何況原審認定被告該當販賣毒品未遂的犯行，除有褚冠德、呂心怡的證詞之外，並有扣案毒品、電子磅秤、分裝袋等證據在卷可證，其中部分毒品已均勻分裝成大中小不同重量的包裝，顯然是因應買家需求的不同而分裝，這些證據可資補強、足使通常一般人均得以確信被告確有販賣毒品未遂的犯行。是以，應認辯護人為被告提出的上訴意旨，尚非有據。
三、綜上所述，本院審核全部卷證資料並調查證據後，認原審認定事實及適用法律均無違誤，量刑亦屬妥適。而就被告上訴意旨所指稱的各項事實認定疑義，本院已經依法詳予說明理由如上所示。被告上訴意旨徒憑己見，任意指摘，為無理由，應予以駁回。
陸、適用的法律：刑事訴訟法第368條。
本案經檢察官王貞元偵查起訴，由檢察官林麗瑩於本審到庭實行公訴。
中華民國104年12月8日
刑事第二庭審判長法官周盈文
法官張傳栗法官林孟皇本正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳俊偉中華民國104年12月8日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。