裁判字號：臺灣臺中地方法院99年簡上字第331號民事判決
裁判日期：民國100年06月10日
裁判案由：拆屋還地
臺灣台中地方法院民事判決99年度簡上字第331號上訴人 江盛期 訴訟代理人熊治𤪻律師
廖怡婷 律師被上訴人 吳慶陽
游金秋 訴訟代理人 黃子蓮 前列2被告共同訴訟代理人
蔡宜宏 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國99年10月18日本院臺中簡易庭98年度簡字第2717號第一審判決提起上訴，本院合議庭於100年5月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回後開第二項之訴，並該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分：㈠被上訴人吳慶陽應將座落臺中市○區○○段第三二四之一八地號土地上，如原判決附圖所示E部分，面積四平方公尺之建物拆除，並將該土地返還上訴人。㈡被上訴人吳慶陽應自民國九十九年七月二十二日起至返還前項土地時止，每年給付上訴人新台幣捌佰壹拾陸元。㈢被上訴人游金秋應將同地號土地上，如原判決附圖所示F部分、面積4平方公尺之建物拆除，並將該土地返還上訴人。㈣被上訴人游金秋應自民國九十九年七月二十二日起至返還前項土地時止，每年給付上訴人新台幣捌佰壹拾陸元。
其餘上訴駁回。
第一審廢棄部分及二審訴訟費用由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造之聲明：
一、上訴人：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分：⑴被上訴人吳慶陽應將座落臺中市○區○○段第324-18地號土地上，如原判決附圖所示E部分，面積4平方公尺之建物拆除，並將該土地返還上訴人。⑵被上訴人吳慶陽應再給付上訴人新台幣（下同）3,370元，及自起訴狀繕本送達之翌日至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自98年9月8日起至返還前項土地之日止，按年給付上訴人1,632元。⑶被上訴人游金秋應將同地號如原判決附圖所示F部分、面積4平方公尺之建物拆除，並將該土地返還上訴人。⑷被上訴人游金秋應再給付上訴人7,426元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自98年9月8日起至返還前項土地之日止，按年給付上訴人1,632元。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、上訴人起訴主張：旱溪段第324-18地號土地為上訴人所有，被上訴人吳慶陽所有之旱溪六街77號房屋占用上訴人所有之土地如原判決附圖所示E部分，面積4平方公尺；被上訴人游金秋所有之旱溪六街75號房屋則占用原判決附圖F部分面積4平方公尺。爰依物上請求權，請求被上訴人拆除返還之，又被上訴人既無權占有上訴人之土地，而有相當於租金之利益，並依不當得利返還請求權，請求給付起訴前五年（即93年
9月8日起）、起訴後至返還土地之日止前相當於租金之不當得利等語。
參、被上訴人則以：㈠77號房屋座落於第324-15地號土地上，該筆土地與上訴人所有之第324-18地號土地均係分割自同地段第324地號土地，原所有權人均為訴外人 陳太平 。第324-15地號土地於74年9月5日以買賣為原因，移轉予訴外人 蔡施麗玉 ，而77號房屋之起造人即為蔡施麗玉。被上訴人吳慶陽於85年8月向前手 廖述地 購買77號房屋及第324-15地號土地時，原判決附圖E部分之建物即已存在，陳太平於76年10月21日將土地所有權移轉予上訴人時，上訴人為何不即向當時之房屋、土地所有權人蔡施麗玉主張拆屋還地，時至今日才向被上訴人吳慶陽主張，則上訴人取得系爭土地所有權時，是否已知悉越界建築。又原地主陳太平為達房屋銷售之目的，於領得建築物使用執照之後，承諾在第324-18地號上附圖E部分蓋違建供當時之起造人使用。㈡75號房屋、第324-16地號土地原為被上訴人游金秋之夫 黃萬墩 所有，黃萬墩死後，由被上訴人游金秋繼承取得所有權。第324-16地號土地是在74年4月17日分割自同地段第324地號土地，原所有權人均為陳太平，其後第324-16地號土地再於74年9月5日以買賣為原因，移轉予訴外人 陳正吉 ，75號房屋之起造人亦為陳正吉，而黃萬墩在93年9月間向前手陳正吉購買75號房屋、第324-16地號土地時，原判決附圖F部分之建物即已存在，且陳正吉曾口頭告知黃萬墩稱：陳太平為達房屋銷售之目的，在領得建築物使用執照後，承諾於第324-18地號土地上加蓋違建供當時建築物之起造人使用。㈢原判決附圖E、F建物均為陳太平所興建， 陳某 自應知悉其二次施工所增建E、F部分，是蓋在第324-18地號土地上，陳太平雖與陳正吉等人簽定委建合約書，但該委建合約書仍不失為買賣之一種，陳太平為實質之起造人，陳正吉、蔡施麗玉僅為名義上之起造人，75、77號房屋以及E、F部分之建物在當時均應由陳太平原始取得所有權，土地亦屬陳太平所有，依最高法院48年台上字第1457號判例，應推斷土地之承買人（上訴人）默許房屋承買人繼續使用土地，則被上訴人並非無權佔有E、F部分之土地。㈣原審99年7月21日言詞辯論期日時，兩造間已就E、F部分土地、價金等買賣契約必要之點達成合意，並就該部分土地已有物權變動意思表示讓與合意，相關過戶所需之稅捐、代書費等費用一併約明由被上訴人負擔，買賣契約業已告成立，並於原審99年9月20日言詞辯論期日當庭提出現款，被上訴人並非無權占有上訴人應負受領遲延責任。㈤第328-14地號並非工商繁榮之熱鬧商圈，上訴人主張以土地申報總價額年息10%計算相當於租金之不當得利並不足採等語，資為抗辯。
肆、上訴人於原審起訴請求：㈠被上訴人吳慶陽應將原判決附圖E之建物拆除，並將土地返還上訴人。㈡被上訴人吳慶陽應給付上訴人8,160元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自98年9月8日起至返還前項土地之日止，按年給付原告1,632元。㈢被上訴人游金秋應將原判決附圖F部分建物拆除，並將土地返還上訴人。㈣被上訴人游金秋應給付上訴人8,160元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；暨自98年9月8日起至完成拆屋還地之日止，按年給付上訴人1,632元。㈤被上訴人吳慶陽、游金秋應將原判決圖B部分水溝拆除，並將土地返還上訴人。原審判決：㈠被上訴人應將原判決附圖B部分水溝拆除，並將土地返還上訴人。㈡被上訴人吳慶陽應給付上訴人4,790元，及其中4,080元自民國98年10月2日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢被上訴人游金秋應給付上訴人440元，而駁回上訴人其餘之請求，上訴人對其敗訴部分上訴；其餘部分，未經被上訴人聲明不服，已告確定。
伍、經查：
一、以下之事實為兩造所不爭，本院採為判決之基礎：㈠陳太平於76年10月21日以買賣為原因將第324-18地號土地移轉登記予上訴人。
㈡蔡施麗玉、陳正吉分別與陳太平簽訂委建契約書。
㈢77號房屋坐落於第324-15地號土地上，而陳太平於74年9
月5日以買賣為原因，將324-15地號土地移轉登記予蔡施麗玉。依臺中市政府於74年5月29日所核發之（74）中工建使字第1541號使用執照，77號房屋起造人為蔡施麗玉。
被上訴人吳慶陽於85年間向廖述地購買上開房地，並於同年8月3日登記所有權人。
㈣75號房屋坐落第324-16地號土地，而陳太平於74年9月5日以買賣為原因將324-16地號土地土地移轉登記予陳正吉。
依臺中市政府74年5月29日所核發之（74）中工建使字第1542號使用執照，75號房屋之起造人為陳正吉。被上訴人游金秋於93年9月間向陳正吉購買上開房地，並於同年11月8日登記所有權人為黃萬墩，黃萬墩於98年8月19日死亡，上開房地由其繼承人繼承，並於99年1月5日登記為被上訴人游金秋所有。
㈤被上訴人吳慶陽所有之77號房屋佔用第324-18地號土地，
其範圍如原判決附圖E部分，面積4平方公尺。被上訴人游金秋所有之75號房屋佔用第324-18地號土地，其範圍如原判決附圖F所示，面積4平方公尺。
二、所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條定有明文。以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。上訴人主張第324-18地號土地為其所有，被上訴人吳慶陽、游金秋分別以原判決附圖E、F部分（原審判決附圖B應予拆除部分，業經判決確定）之建物占用該筆土地，面積各4平方公尺等各節，既為被上訴人所不爭，則被上訴人應就其取得占有係有正當權源之事實證明之：
㈠土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界
而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，修正前之民法第796條前段定有明文。此項因相鄰關係致一方之所有權擴張而他方之所有權受有限制，其權利義務對於嗣後受讓該不動產而取得所有權之第三人仍繼續存在；惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證責任。被上訴人雖主張77、75號房屋後方加蓋之部分（原判決附圖E、F）逾越疆界建築時，原第324-18地號之所有人陳太平已知其越界而不即提出異議，惟77號、75號房屋之起造人分別為蔡施麗玉、陳正吉，分別於73年11月23日、15日領得建造執照，嗣同時於74年6月4日領得臺中市政府所發給之使用執照，建築地號均為第324、第324-2地號，此有使用執照及存根在卷可稽（原審卷㈠第
85、第97頁），以此推論，77、75號房屋之主體建築應係在74年6月4日之前即告完成。而上訴人所有之第324-18地號土地，則係在74年7月19日由原第324地號土地分割而成獨立宗地（見原審卷㈠第77頁土地登記謄本），時間尚在
77、75號房屋取得使用執照之後、加蓋之F部分建物，則雖係由原建商陳太平與主體建築一併完成交給陳正吉，惟於交付當時，並不知有無逾界之情事，此業經證人陳正吉於原審證稱：「不知道（不知道房屋是否有越界）」、「沒有（陳太平沒有跟我說房屋有無越界），就這樣交給我。連同後面違章部分蓋好交給我」等語在卷（原審卷㈡第3頁正面、背面），是綜合前開建造執照、使用執照、地籍資料，及證人陳正吉所證，並無法證明附圖E、F部分係在324-18地號成為獨立宗地之時越界，而陳太平本即為第324-18、-15、-16地號（原均為第324地號土地）之所有權人，自無所謂知其越界而不即提出異議。至於上訴人嗣於76年10月21日因買賣取得第324-18地號土地時，未立即對被上訴人主張權利，仍無法據以推論原第324-18地號土地之所有人陳太平為知悉建築房屋逾越疆界，及知其越界而不即時提出異議。此外被上訴人復未舉證鄰地所有人如知其越界而不即提出異議之情事，自難以修正前民法第796條之規定，為其占有第324-18地號土地之正當權源。
㈡土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且
房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，固為最高法院48年台上字第1457號判決所釋明（並參照88年修正後之民法第425之1條之規定）。惟該判決適用之前提為「土地及房屋同屬一人」、而「將土地及房屋分開同時或先後出賣」。而被上訴人主張77、75號房屋之原起造人蔡施麗玉、陳正吉與陳太平間之「委建契約」仍不失為買賣契約之一種，蔡施麗玉、陳正吉為形式之起造人，陳太平為實質之起造人，就原判決附圖所示E、F兩部分建物連同主體建物均屬陳太平所有，嗣分別將土地及房屋分別移轉為不同人所有，應適用最高法院48年台上字第1457號判決之意旨；然被上訴人並未提出原起造人蔡施麗玉、陳正吉與陳太平間之「委建契約」以為證，其間委建契約之具體內容無從證明。茲參照原審共同被告 簡嬌 所提出之委建契約書（原審卷㈠第62頁）所載：「立約人委建人（以下簡稱甲方）。承建人陳太平（以下簡稱乙方）本約標示委建事項經甲乙雙方一致同意訂立條款於左以資遵守：……第二條：乙方承建後開廠房情願代甲方申請工廠準設建築執照及使用執照。……第十四條：起造人如果以甲方名義為起造人時，在總價款項未清以前，不得以起造人身分主張過戶移轉後之產權及其他任何權利並拋棄先訴抗辯之權……」等語，所約定者並非全屬買賣所有權移轉之問題，與無法認為陳太平為「實質起造人」原始取得所有權，蔡施麗玉、陳正吉為「形式起造人」，須待陳太平辦妥所有權第一次登記後，再辦理移轉登記由蔡施麗玉、陳正吉成為法律上之所有權人，因而產生「土地及房屋同屬一人」、「將土地及房屋分開同時或先後出賣」之情形。
㈢縱如被上訴人所主張，陳太平曾同意給蔡施麗玉、陳正吉
使用之事屬實，亦屬使用借貸性質。而使用借貸非如租賃之有民法第425條之規定，故物之原所有人將物借予他人使用，嗣將物移轉予第三人所有，該他人不得對第三人即物之現在所有人主張有使用借貸之權利。縱被上訴人主張原判決附圖所示E、F之所有權人陳太平曾有同意借用被上訴人等人之前手之事實為真，系爭土地既已經移轉登記予上訴人，其所有權已經移轉，且上訴人復不同意被上訴人繼續使用，被上訴人不得執以對抗上訴人，被上訴人此部分主張，尚不足採。
㈣按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契
約即為成立，民法第153條第1項定有明文。而當事人締結不動產買賣之債權契約，並非要式行為，於契約必要之點意思必須一致時，其契約即已成立；而買賣契約以價金及標的物為其要素，價金及標的物為買賣契約必要之點，當事人對此兩者意思一致時，其契約即已成立（民法第345條第2項），惟上開規定均非強行規定，買賣契約各方當事人並非不得依意思表示排除適用，且解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，亦為民法第97條所明定。被上訴人主張兩造已就E、F部分土地、價金等買賣契約必要之點，於原審99年9月20日達成合意，並就該部分土地已有物權變動意思表示讓與合意，相關過戶所需之稅捐、代書費等費用一併約明由被上訴人負擔，買賣契約業已告成立，就E、F部分土地已非無權占有。查被上訴人吳慶陽於該次言詞辯論陳述：「願以每坪30萬元的價格向原告購買被告房屋佔用部分的土地（即複丈成果圖E部分面積4平方公尺），至於水溝部分，被告願返還於原告，相關過戶的稅捐、規費、代書費、增值稅由被告負擔」，被上訴人游金秋陳述：「願以每坪30萬元的價格向原告購買被告房屋佔用部分的土地（即複丈成果圖F部分面積4平方公尺），至於水溝部分，被告願返還於原告，相關過戶的稅捐、規費、代書費、增值稅由被告負擔。」，上訴人之共同訴訟代理人（ 熊治璿 律師，而非上訴人本人）則陳述：「同意被告上開所述，願與被告另行簽訂買賣契約辦理分割及移轉所有權事宜，與被告等簽訂買賣契約後，另行撤回本件訴訟」等語，形式上固係就原判決附圖
E、F部分之價金、標的物進行磋商，並達於某種程度之一致性，惟兩造解決紛爭之方式，未必只能以典型之買賣契約方式為之，可能訂立非典型之混合契約類型（例如包含整地、拆除部分突出物，及移轉所有權、交付價金、訴訟費用之負擔等契約內容），依整體表意之內容，上訴人之共同訴訟代理人於當次言詞辯論期日已表明「以簽訂書面契約後」、「撤回訴訟」之方式解決紛爭，殊難認為上訴人願以口頭之方式單就被占用之土地與被上訴人成立不動產買賣契約解決糾紛，況且上訴人之實體權利，亦非上訴人之訴訟代理人在訴訟上所得全權處分。被上訴人主張就
E、F部分，兩造已達成買賣之合意，得據為占有之權源，並非可採。
三、無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。本件被上訴人既無權占有上訴人所有之土地，自屬不當得利，上訴人本於不當得利返還請求權，請求返還利得，自屬正當。而無權使用他人土地者，其所受利益，為使用本身，「相當於租金」係原受利益依其性質不能返還時應償還之價額。且土地所有人固得依不當得利法則向無權占用其土地之人請求返還相當於租金之損害金，惟其數額，除以申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度及占用人利用土地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報地價年息10%之最高額。又土地法第105條準用同法第97條第1項規定，城市地方土地之租金，以不超過土地申報總價額年息10%為限。而324-18地號土地之申報地價為每平方公尺4,080元，有土地登記簿謄本在卷可查。
上訴人雖請求相當於租金損害之計算以申報地價之年息10%為計算標準；然查該土地坐落臺中市○區○○○街，應屬城市地方土地，上訴人吳慶陽、游金秋在其上有原判決附圖所示E、F面積各4平方公尺之水混凝土造建物使用，經審酌該土地之坐落位置、工商繁榮程度、被上訴人利用該土地可得之利益等各節，認被上訴人應返還上訴人相當於租金之損害金，應以土地申報總價額年息5%計算為適當，上訴人主張應以年息10%為標準，為本院所不採。是上訴人得請求被上訴人相當於租金之損害金分別如下：
㈠被上訴人吳慶陽部分：
被上訴人吳慶陽於85年8月3日取得77號房屋之所有權，有建物登記簿謄本在卷可查。上訴人自得請求自起訴前五年之93年9月8日起至返還土地時止，相當於租金之不當得利。經計算結果：
⑴自93年9月8日起至99年7月21日止之損害金為4,790元（4,080＋710＝4,790）。
計算式：①每年損害金為：4,080元×4×5%＝816元。
②93年9月8日起至98年9月7日止，共5年，損害金為816×5＝4,080元。
③98年9月8日起至99年7月21日止共0.87年，損害金為816×0.87＝710元。
⑵自99年7月22日起至返還土地時止，即為每年816元。
㈡被上訴人游金秋部分：
被上訴人游金秋於99年1月5日取得75號房屋之所有權，有建物所有權狀影本在卷可查，應自此時起始負無權占有之責，上訴人主張應自93年9月向陳正吉買受房屋、土地時計算相當時租金之不當得利，惟該買賣契約成立後，係移轉為登記為黃萬墩所有，占有人亦當為黃萬墩，上訴人此部分之主張，亦非適當。上訴人雖請求自93年9月8日起至返還土地時止相當於租金之不當得利，惟上訴人所得請求之不當得利期間，應僅限於99年1月5日起至返還土地之日止，逾此部分，即為無據。經計算結果：
⑴自99年1月5日起至99年7月21日止之損害金為440元。
計算式：①每年損害金為：4,080元×4×5%＝816元
②99年1月5日起至99年7月21日止共0.54年，損害金為816×0.54＝440元。
⑵自99年7月22日起至返還土地時止，即為每年816元。
四、從而上訴人依物上請求權及不當得利返還請求權，請求：㈠被上訴人吳慶陽：⑴將原判決附圖所示E部分建物拆除
返還於上訴人。⑵自99年7月22日起至返還土地時止，按年給付816元。
㈡被上訴人游金秋：⑴將原判決附圖所示F部分建物拆除
，將該部分土地返還於上訴人。⑵自99年7月22日起至返還土地時止，即為每年816元。
即屬正當，應予准許。（原審判命：㈠被上訴人應將原判決附圖B部分之水溝拆除，將該部分土地返還上訴人。㈡被上訴人吳慶陽應給付上訴人4,790元，及其中4,080元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被上訴人游金秋應給付上訴人440等部分，未經被上訴人聲明不服，已告確定），逾此範圍部分，則無理，應予駁回。原審就上述㈠、㈡應予准許之部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人上訴意旨指摘此部分原判決不當，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項示。至於上訴人之請求無理由部分，原審判決駁回上訴人之訴，經核並無違誤，上訴意旨指摘此部分原審判決不當，求予廢棄改判，即屬無據，應予駁回。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
陸、據上論結，本件上訴為一部有理由、無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國100年6月10日
民事第二庭審判長法官王銘
法官林慶郎法官陳卿和以上正本證明與原本無異本判決不得上訴中華民國100年6月10日
書記官廖春玉