裁判字號：最高法院87年台上字第1053號民事判決
裁判日期：民國87年05月08日
裁判案由：清償借款
最高法院民事判決八十七年度台上字第一○五三號
上訴人 謝金淞 被上訴人 盧禹利 右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國八十六年七月十四日台灣高等法院高雄分院第二審判決（八十五年度上字第六四○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件被上訴人主張：訴外人即上訴人之姐 謝欣穎 於民國八十四年六月間，經由友人楊 張春枝 向伊借款新台幣（下同）二百三十萬元，並以上訴人為連帶保證人，詎八十五年六月清償期屆至後迄未返還，屢經催討亦置之不理等情。爰依保證關係，求為命上訴人給付伊二百三十萬元及加計自八十五年六月二日起算法定遲延利息之判決（超過上開利息部分之請求，業經判決被上訴人敗訴確定）。
上訴人則以：伊與被上訴人未曾謀面，亦未簽名保證系爭借款債務。伊並未授權謝欣穎簽訂保證契約，亦無表見代理之情形。更從未向訴外人 楊張春枝 、 曾綉琴 表示曾同意擔任系爭借款債務之保證人，或同意清償系爭債務等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為被上訴人勝訴部分之判決，駁回上訴人之上訴，無非以﹕被上訴人主張前開上訴人保證之事實，業據其提出連帶保證書、抵押權設定契約書、他項權利證明書、財產清冊、支票、退票理由單等影本，及土地登記簿謄本、本票正本等為證（一審卷四、五、三九至四七、七二、一二四頁），並經證人即代理被上訴人處理系爭借款之楊張春枝，及證人曾綉琴證述屬實（一審卷五二、五三、六五、六六、七
九、八○、九○、一一八頁）。上訴人雖否認為系爭借款擔任連帶保證人，並否認保證書為其所簽名，但上訴人並不爭執證人楊張春枝、曾綉琴所證曾相約至上訴人住宅談及上訴人為謝欣穎擔任連帶保證人之事，且未對證人楊張春枝否認有授權謝欣穎簽名，及交付印章之事實，並對證人楊張春枝、曾綉琴之造訪，連聲道歉，表示有能力必會償還其姐積欠之債務，足見上訴人對於其保證謝欣穎向被上訴人借款二百三十萬元之事，早已知悉，並表同意。參酌上開證人證言，上訴人既授權其姐謝欣穎代簽名，並交付印鑑章予謝欣穎蓋章，再由謝欣穎將已簽章之連帶保證書交付被上訴人之代理人楊張春枝，則系爭連帶保證契約即成立生效，上訴人所辯未授權謝欣穎簽章保證，保證書係偽造云云，並不足採。至證人謝欣穎雖證稱系爭保證書內容及謝金淞簽名為伊所寫，印章為伊所蓋，伊弟謝金淞不知此事等語（原審卷七四、七五頁）。然謝欣穎係本件借款主債務人，且係上訴人 胞姐 ，又逃債在先，所證自屬迴護上訴人之詞，不足採信。況謝欣穎承認上訴人之印鑑章係交伊辦理貸款之用並放在伊處，證人楊張春枝、曾綉琴並證述，謝欣穎已表明其弟謝金淞有授權之意思等情，益證謝欣穎所證不實。被上訴人主張上訴人為系爭借款債務之連帶保證人等事實，堪信為真實。另依借款人謝欣穎簽發交付予被上訴人之二百三十萬元面額之本票，其所載到期日為八十五年六月，及證人楊張春枝之證言，足認謝欣穎所借二百三十萬元之清償日為八十五年六月一日。上訴人抗辯清償日未到，即非可採。被上訴人依連帶保證契約，請求上訴人給付二百三十萬元，及加計自八十五年六月二日起算之法定遲延利息，即屬正當，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信（本院五十三年台上字第二六七三號判例參照）。本件原審未以證人謝欣穎是否確係陳述其所見聞之待證事實，作為取捨其證言之依據，竟以謝欣穎為系爭債務之主債務人，且係上訴人之胞姐（原判決誤載為胞弟），又逃債在先等為由，認其證言不足採信，已有可議。次按證人乃向法院陳述其見聞事實之第三人，證人如非親身經歷，而係轉述聽聞於他人之事實，此傳聞證據固非無證據能力，惟與陳述親自見聞事實之證言相比較，其證據力之強弱，自有差別。本件被上訴人所提出之連帶保證書（一審卷四頁），並非由該保證書所載雙方當事人即兩造親自簽訂，而係由上訴人授權其姐即主債務人謝欣穎代為在連帶保證書上簽名、蓋章，再由謝欣穎將已簽章之連帶保證書，交付被上訴人之代理人楊張春枝，為原審確定之事實。則上訴人是否確有授權謝欣穎代為在連帶保證書上簽名、蓋章之事實，並非證人楊張春枝所親自見聞。原審就此部分採信楊張春枝轉述聽聞於謝欣穎之事實（一審卷五二頁反面、五三頁正面、六六頁正面），不採信親自見聞事實之謝欣穎所陳述之證言（原審卷七四、七五頁），而未說明如何斟酌其證據力之強弱及取捨之意見，亦有未合。又於直接證據、間接證據併存之情況下，亦應斟酌其證據力之強弱，作為取捨之依據。本件證人楊張春枝、曾綉琴所述有關事後與上訴人會面洽談清償債務情形之證言（一審卷五二、五三、六五、六六、七九、八○、九○頁），對於系爭保證契約是否成立之事實，乃屬間接證據，謝欣穎陳述之證言（原審卷七四、七五頁），則屬直接證據，原審就此部分未說明如何斟酌其證據力之強弱及取捨之意見，遽為不利於上訴人之認定，亦欠允當。再按代理人須以本人之名義為意思表示，故代理人須使相對人知其為本人之代理人之身分，始能發生代理之效力。本件依連帶保證書之記載，立保證書人係上訴人，保證書上並無有關代理意旨之文字，證人楊張春枝亦證述其係雙方之聯絡人（一審卷五二頁反面、六五反面），兩造既未會面，保證契約當事人雙方究竟如何互相表示意思一致﹖楊張春枝、謝欣穎究係代理人或傳達機關﹖原審未進一步詳查審究，遽認系爭保證契約係謝欣穎代理上訴人與被上訴人之代理人楊張春枝簽訂，亦嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十七年五月八日
最高法院民事第二庭
審判長法官曾桂香
法官劉延村法官徐璧湖法官劉福聲法官蘇茂秋右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年五月二十日