裁判字號：臺灣高等法院94年上更(二)字第708號刑事判決
裁判日期：民國95年02月27日
裁判案由：重利等
臺灣高等法院刑事判決94年度上更(二)字第708號上訴人即被告己○○選任辯護人 施湘興 律師上列上訴人因重利案件，不服臺灣士林地方法院88年度訴字第2號，中華民國88年4月1日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署87年度偵字第4147號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於被告己○○常業重利部分撤銷。
己○○共同乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業，處有期徒刑捌月。
事實
一、己○○自86年10月間起，在台北市○○○路○段○○號2樓經營地下錢莊，從事放款牟利，以「皇普國際投顧公司」（下稱皇普公司）、「道瓊國際融資顧問公司」（下稱道瓊公司）之名義，在報紙刊登廣告招徠顧客，貸款給急需用錢之不特定人，並與 高貴俊 、 楊淑清 （嗣改名為 楊紹榮 ）、庚○○基於常業重利之犯意聯絡及行為分擔，分別自86年10月間起僱用高貴俊，87年3月間起，僱用楊淑清、庚○○（以上3人均經判決常業重利罪確定）負責貸放款項、收取利息、催收欠款，並自貸款取得之利息中抽取獎金作酬勞，乘附表所示之借款人因需款孔急，透過新聞紙聯繫借款，於附表所示之時、地，以附表所載之計算利息方式（依客戶不同，每借1萬元，收取每天新台幣（下同）100元至140元不等之利息），並預扣第1期利息，而貸予附表所示之金額予附表之借款人，並收取附表子○○等人所交付與原本顯不相當之重利，並以之為常業。嗣借款人子○○遲付利息，高貴俊、楊淑清於87年4月29日，至台北市○○區○○路○○○號子○○公司處討債，並以「如果不從的話，就要叫別人來處理」等語恫嚇子○○，強迫子○○簽立讓渡書，將原供借款擔保之車號00－0000號汽車過戶抵債，子○○不從，因事先報警，為警於上址查獲高貴俊、楊紹榮，並於同日下午6時30分，循線至台北市○○○路○段○○號2樓，查獲己○○、庚○○並當場搜索扣押借款資料等物（己○○被訴強制罪部分，業經原審判決無罪確定）。
二、案經被害人子○○訴由台北市政府警察局少年隊移由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、上訴人即被告己○○辯稱警、偵自白犯罪，係因其急著至幼稚園接小孩，警員要其趕快簽字，即不會被羈押，故其在警詢筆錄簽名；警員並告知在檢察官偵訊時，須按警詢筆錄之陳述，才不會被收押，故其在檢察官偵訊時均依警詢筆錄之記載陳述，故其警、偵訊筆錄無證據能力云云。經查：被告於87年4月29日警詢筆錄坦承自86年6月間起，在台北市○○○路○段○○號2樓經營地下錢莊，並在中國時報、經濟日報刊登廣告，並以皇普公司、道瓊公司名義招徠客戶，利息係每萬元每日100元至140元不等，每10天1期，即每100萬元，10天利息係10萬元至14萬元不等，楊淑清、高貴俊、庚○○幫其評估客戶之信用度及催收款項、接聽電話或召集客戶，未對其他客戶脅迫或恐嚇等語，有被告之警詢筆錄在卷可稽（偵卷第8頁至第10頁背面），該警詢筆錄並經被告簽名按指印，被告於警詢筆錄坦承有放款行為，但否認有恐嚇行為。被告嗣於檢察官87年4月30日偵訊時坦承上開警詢筆錄之內容均正確，承認放款行為，否認恐嚇犯行，並稱：自86年6月起在台北市○○○路○段○○○號11樓經營放款業務，同年11、12月間搬遷至台北市○○○路○段○○號2樓做，高貴俊當時一起過來做，每萬元利息1天100元至140元，10天1期，均先預扣利息，向其借過錢的有2、30人，在中國時報、經濟日報用皇普公司名義登廣告，經濟日報登比較多，因為經商者會看經濟日報，剛開始自己1人做，87年3月初時楊淑清來做，同年3月中旬庚○○來做，庚○○係其司機，員工薪水全勤大約2萬5千元，連獎金合計約4、5萬元。子○○是高貴俊、楊淑清一起接洽，其亦2次前往處理子○○房子，子○○借350萬元，但利息往上加是借441萬元，有拿回300萬元等語。並於檢察官偵訊結束前經訊問移送重利、恐嚇取財罪，有何意見時，表示「沒有恐嚇取財，重利方面有」，而檢察官之偵訊均依被告之陳述記載要旨，並無強暴、脅迫情事，有本院更二審94年12月26日勘驗筆錄可稽，堪認檢察官之訊問合法、正當，而被告於本案移送前，曾有妨害自由之前科，並經判處有期徒刑5月，有本院被告全國前案紀錄表，是被告當無不知自白犯罪之不利，豈會於警詢及檢察官偵訊一再自白犯行；如被告警詢筆錄係受警方不正方法而自白重利犯行，豈會員警不併令其自白恐嚇犯行；況被告於檢察官偵訊時，已非在員警監控下，檢察官訊問亦無任何強暴、脅迫，被告仍稱警詢筆錄之陳述正確，並能於檢察官偵訊時與警訊陳述相符，難認被告於警詢受員警以不正方法詢問。是被告辯稱警詢、偵訊之自白非基於自由陳述云云，顯違常理，並不可採。堪認被告於警、偵訊之自白係基於自由意思，應認有證據能力。
二、被告復辯稱扣案之記事簿、土地及房屋所有權狀、支票、本票等證據，係員警非法搜索，無證據能力云云。經查：
１、台北市政府警察局少年警察隊（下稱少年隊）警察於上揭時日在台北市○○○路○段○○號2樓被告之營業處所執行搜索，並未依當時刑事訴訟法第128條之規定向檢察官聲請取得搜索票，僅係填寫實施檢查紀錄表，有少年隊之實施檢查紀錄表1紙在卷可考（偵查卷第26頁），證人即執行本件勤務之藍清宙小隊長雖證稱：是楊紹榮、高貴俊帶同警員至現場，再由被告等人自願交付扣案物之情云云，惟被告否認同意搜索，並查無證據證明扣案之物係被告主動交出。又警察機關相較於犯罪嫌疑人，處於優勢的地位，在實施搜索之際，受強制處分的犯罪嫌疑人通常不敢指摘警員違法搜索，正在遭受強制處分之犯罪嫌疑人之意思表示，難以與私法上當事人之合意相比，核諸上情，本案搜索難認已經過被告出於自願性之同意。
２、依當時刑事訴訟法第131條規定，左列情形之一者，司法警察或司法警察官雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：一、因逮捕被告或執行拘提羈押者。二、因追躡現行犯或逮捕脫逃人者。三、有事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者。前項搜索，應於執行後24小時內，呈報檢察官或法院。係為「保全被告」而特別賦予國家偵查機關無票搜索職權，國家偵查機關不得為物之搜索，而依本條偵查機關所行之搜索，係與逮捕、拘提及羈押等強制處分結合。在本案實施搜索時，警察並未有情況急迫非於斯時逕行搜索不能「保全被告」之情況，是本件搜索亦不符合當時刑事訴訟法第131條第1項各款所定逕行搜索之法定要件。
３、據此，本件違法搜索之事實，至臻明確，扣押之帳冊、權狀、支票、本票等物，係違法搜索取得者，應堪認定。惟按「本件雖不符刑事訴訟法有關「附帶搜索」、「逕行搜索」、「緊急搜索」及「自願性同意搜索」規定之情況，惟按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，為刑事訴訟法第158條之4所明定。是「扣案之海洛因（含包裝袋）縱係違背法定程序搜索所扣得之物，並非當然無證據能力，而應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，以兼顧程序正義及發現實體真實」，有最高法院94年度台上字第4477號判決可資參照。本院斟酌員警係因查獲高貴俊、楊紹榮以恐嚇手段向被害人子○○討債，為查扣相關重利犯行之物證、書證，並維護社會治安而搜索，非藉詞任意執行搜索，並自認經同意搜索，其違背法定程序之主觀意圖顯非出於惡意；又員警逕行搜索及扣押雖有礙被告之居住自由及財產權，但被告於警、偵訊亦坦承有重利犯行，並放款予2、30人，迄被查獲時止，已在搜索處所從事重利犯行近6個月，司法警察搜索該屋亦無損及被告其他財產，被告所受損害尚輕，其違背法定程序及侵害被告權益之情節非重，被告於警、偵自白犯行，並與共犯、被害人所述相合，對被告防禦不利益之程度不大，基於上開各情節，仍認前揭扣案之帳冊、權狀、支票、本票等物，得作為證據。
三、按修正後刑事訴訟法施行法第7條之3規定：「中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」經查，92年2月6日修正公布之刑事訴訟法，業於同年9月1日施行，而本案係於87年12月21日修正刑事訴訟法施行前繫屬於第一審法院，此有第一審法院收文章蓋於台灣士林地方法院檢察署87年12月21日士檢德87偵4147字第8884號送審函可稽（原審卷第1頁），並經原審於88年4月1日判決，及本院前審分別於88年11月24日、92年1月22日判決，依前開法條規定，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力不受影響，仍得為證據。本案證人高貴俊、楊淑清、庚○○、子○○、乙○○、辛○○、丁○○、癸○○、甲○○、 曹宇隆 （戊○○）、丑○○、丙○○、 李明輝 、楊淑清、 楊聰傑 於警局詢問、檢察官偵查及第一審之供述，業經原審及本院前審依法定程序提示筆錄並告以要旨，令被告辯論而為合法調查，揆諸前揭說明，上開供述證據，自有證據能力，合先敘明（參照最高法院93年度台上字第5894號判決）。
貳、實體部分：
一、被告矢口否認有常業重利之犯行，辯稱：其將上開辦公處所分租予第一審共同被告高貴俊，自己在隔間之房間內經營通訊器材生意，不知地下錢莊之情事云云。
二、經查：
１、被告己○○、楊紹榮、庚○○共同經營「地下錢莊」，趁辛○○等人財務告急，急需資金週轉，以重利借貸，取得附表與原本顯不相當之利息等情，業據證人辛○○（偵查卷第79頁、第108頁、原審卷第88頁至第89頁、91年度上更(一)字第197號卷─下稱更一卷，第38頁至第39頁）、甲○○（偵查卷第86頁至第87頁、第108頁背面）迭於警詢、偵查及原審、證人癸○○（偵查卷第83頁至第84頁、第108頁正、背面）、戊○○（偵查卷第89頁至第90頁、第108頁背面、第
109頁）、乙○○（偵查卷第24頁背面、第25頁、第109頁）、子○○（偵查卷第19頁至第23頁、第107頁正、背面）於警詢及偵查中、證人丁○○（偵查卷第81頁）、丑○○（偵查卷第93頁）、丙○○（偵查卷第95頁背面、第96頁）於警詢中供述明確，其中證人甲○○、丁○○更證述係被告直接至其等公司或住處接洽借款事誼，此外並有扣案登載附表借款人之聯絡電話、地址之記事簿在卷可稽（偵查卷第43頁至第56頁）。被告於警詢及檢察官87年4月30日偵訊時亦坦承上開重利行為，亦核與附表借款人所述之借款經過、利息、交付本金，互核相合，另證人即共犯高貴俊、楊淑清、庚○○於87年4月30日於檢察官偵訊時亦稱負責人係被告，並坦承重利行為（偵查卷第69頁背面至第71頁背面），亦與被告前開自白重利犯行一致，而台北市○○○路○段○○號2樓經營地下錢莊之辦公室，亦係以被告之名義承租，有房屋租賃契約在卷可按（88年度上訴字第2957號卷─下稱上訴卷，第
39頁至第42頁）。證人甲○○於原審結證證稱：伊經營電腦開發業務，急需資金周轉，乃透過協力廠商 李喬木 而向被告借貸，借貸過程都是與被告接洽等情（原審卷第90頁、第90頁背面）；證人辛○○於原審證稱：經由報紙借款，與其聯絡的是高貴俊與楊紹榮，但是高貴俊在整個過程中，都向被告聯絡，還在辦公室借電話打，說是老闆莊先生才能決定，決定權是在被告，要向其報備等語(原審卷第88頁背面至第89頁背面、更一卷第38頁），而在台北市○○○路○段○○號2樓辦公室，亦僅被告姓「莊」，共犯高貴俊、楊淑清、庚○○亦未曾指出另有被告以外之「莊先生」經營地下錢莊，是被告否認犯行，辯稱係高貴俊向其分租房間經營地下錢莊云云，並無可採。被告雖稱其經營通訊行，要求傳訊證人壬○○，惟如被告確有經營通訊行，應有訂、出貨之相關單據或往來廠家或客戶資料或產品目錄或報稅資料可資參佐，惟被告均無相關證物以附其說，被告請求傳喚證人壬○○洵無必要，被告嗣於本院更二審審理期日亦捨棄傳喚證人壬○○，被告辯稱案發當時其經營通訊器材生意，未從事重利犯行，並無可採。
２、被告自白86年11、12月間搬遷至台北市○○○路○段○○號2樓經營地下錢莊，高貴俊當時一起過來做，有本院94年12月26日勘驗筆錄可按，偵查筆錄第68頁記載高貴俊是3月初至被告處工作，記載有誤。再依卷附房屋租賃契約書，被告係86年10月份起承租台北市○○○路○段○○號2樓，高貴俊於被告搬遷至上址經營地下錢莊時一起至新址經營，則高貴俊到職之時間應係86年10月間，證人癸○○、丑○○亦均稱於86年11月經由高貴俊接洽借款，高貴俊亦坦承癸○○曾向其借款（偵查卷第13頁），顯見高貴俊於86年10月間已至被告和平東路3段10號2樓工作。至證人戊○○稱於86年9月間向高貴俊接洽借款，應是時間記憶錯誤所致，另扣案之記事簿亦載有戊○○之資料（偵查卷第43頁），是戊○○應係86年10月之後與高貴俊接洽借款。
３、本件貸款利息，依附表借款人所述之利息計算方式，換算利息高達年息百分之3、4百以上，遠超過法定利率甚鉅，並且預扣利息，顯屬不相當之重利無疑，而附表借款人亦證述因急需用錢，否則何需背負如此高之利息向被告借款，是被告係利用借款人之急迫貸予金錢而收取重利無疑。又被告經營地下錢莊，分別自86年10月起僱用高貴俊，87年3月起僱用楊淑清、庚○○，月薪均約2萬餘元並另有獎金，證人高貴俊並稱每月約領5、6萬元等語（偵查卷第69頁背面），參以被告自白借予人數約2、30人，並且承租場所，以公司名義登報招徠客戶，至查獲時已經營相當時間，被告顯係以重利為生活之事業。綜上，堪認被告以放貸金錢收取重利為業。
４、被告雖於檢察官87年4月30日偵訊時自白自86年6月起，在台北市○○○路○段○○○號11樓經營放款業務，同年11、12月間，搬遷至台北市○○○路○段○○號2樓經營錢莊云云，惟因被告經搜索之場所係在台北市○○○路○段○○號2樓，並未及於台北市○○○路○段○○○號11樓，而附表借款人聯繫借款之時間亦為86年10月之後，是被告自白自86年6月起，即在台北市○○○路○段○○○號11樓經營放款業務，尚無其他證據足資證明被告自白屬實，是認被告之重利犯行係自86年10月間起，併此敘明。
５、綜上，事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第345條之常業重利罪。被告自86年10月間起與高貴俊、自87年3月間起與楊淑清、庚○○，就常業重利犯行，有犯意之聯絡，行為之分擔，為共同正犯。
三、原審據以論罪科刑原非無見，惟查：(1)被告前於80年間，因妨害自由案件，經台灣台北地方法院判處有期徒刑5月確定，於81年7月15日易科罰金執行完畢。而被告本案之犯罪時間係自86年10月間起，距前案有期徒刑執行完畢，已逾5年，不構成累犯。原審認被告本案犯行構成累犯，用法違誤。(2)扣案之記事簿、土地及房屋所有權狀、支票、本票等證據，固係員警非法搜索，惟其有無證據能力，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，並非絕對無證據能力，原審以違法搜索即認無證據能力，稍嫌率斷。被告上訴否認犯罪，雖無足取，但原判決關於被告共同常業重利部分，既有上開不當，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告與楊紹榮、庚○○、高貴俊等人為牟取利益，乘人急迫及社會經濟能力弱者出於無奈始向其借款之際，取得與原本不相當之重利、放款金額龐大、借款人數、次數、放款利息額度、所生危害及犯後飾詞卸責等一切情狀，量處有期徒刑8月。扣案之記事簿、支票、本票、土地及房屋所有權狀，非全屬被告所有，復非違禁物，爰不諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第28條、第345條、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中華民國95年2月27日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官范清銘法官杜惠錦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官楊秋鈴中華民國95年2月27日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第345條(常業重利罪)以犯前條之罪為常業者，處5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附表：
┌──┬───┬───────┬──────┬─────┬────┐│編號│借款人│借款時間及地點│接洽借款之人│借款金額│借款利息││││││（新台幣）│（新台幣│││││││）│├──┼───┼───────┼──────┼─────┼────┤│1│丁○○│86年12月初，在│己○○│2佰萬元│以10日為││││台北縣土城市中│││1期，每││││央路2段177巷5│││期利息24││││號│││萬元，預│││││││扣第1期│││││││利息，實│││││││際交付本│││││││金176萬│││││││元││││││││├──┼───┼───────┼──────┼─────┼────┤│2│癸○○│86年11月間，在│高貴俊│30萬元│利息每10││││台北市○○○路│││天1期，││││221巷20號│││每期3萬│││││││3千元，│││││││並押小客│││││││車及行照│││││││，預扣第│││││││1期利息3│││││││萬3千元│││││││，實際交│││││││付本金26│││││││萬7千元│││││││，前後借│││││││30萬元2│││││││次│├──┼───┼───────┼──────┼─────┼────┤│3│甲○○│86年12月間，在│己○○│160萬元│利息以10││││台北縣新莊市化│││天為1期││││成路55號4樓│││，每期利│││││││息5萬元│││││││，預扣第│││││││1期利息│││││││，實際交│││││││付本金│││││││155萬2千│││││││元│├──┼───┼───────┼──────┼─────┼────┤│4│曹宇隆│86年11月之後某│高貴俊│75萬元│利息每10│││( 曹昌 │日，在台北縣金│││天為1期│││安)│山鄉六股村頂六│││，每期7││││股2-1號│││萬元，預│││││││扣第1期│││││││利息，實│││││││際交付本│││││││金68萬元││││││││├──┼───┼───────┼──────┼─────┼────┤│5│丑○○│86年11月15日，│高貴俊│135萬元│利息每10││││在台北縣蘆洲鄉│││天為1期││││復興路258巷3號│││，每期15│││││││萬元，預│││││││扣第1期│││││││利息，實│││││││際交付本│││││││金120萬│││││││元│├──┼───┼───────┼──────┼─────┼────┤│6│辛○○│87年3月初，在│高貴俊、│82萬元│利息10天││││台北縣汐止鎮新│楊淑清││為1期，││││台五路1段102號│││每期20萬││││8樓│││元，預扣│││││││第1期利│││││││息，實際│││││││交付本金│││││││72萬元││││││││├──┼───┼───────┼──────┼─────┼────┤│7│子○○│87年3月初，在│高貴俊│350萬元│利息10天││││台北市○○路│││為1期，││││116號│││每期40萬│││││││元，預扣│││││││第1期利│││││││息後交付│││││││本金│├──┼───┼───────┼──────┼─────┼────┤│8│乙○○│87年3月30日，│高貴俊、│170萬元│利息10天││││在台北縣蘆竹鄉│楊淑清││為1期，││││南崁路2段66號│││每萬元每│││││││天140元│││││││，每期24│││││││萬元，預│││││││扣第1期│││││││利息，實│││││││際交付本│││││││金146萬│││││││元│├──┼───┼───────┼──────┼─────┼────┤│9│ 張大樁 │87年4月8日，在│高貴俊│23萬元│利息每10││││桃園縣林口長庚│││天為1期││││醫院前│││，每期利│││││││息30萬元│││││││，預扣第│││││││1期利息3│││││││萬元，實│││││││際交付本│││││││金20萬元│││││││，借款人│││││││開立3張│││││││支票，面│││││││額合計23│││││││萬元及簽│││││││23萬元本│││││││票作為質│││││││押││││││││└──┴───┴───────┴──────┴─────┴────┘