裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第1074號刑事判決
裁判日期：民國102年03月26日
裁判案由：違反貪污治罪條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第1074號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告張容豪選任辯護人林仲豪律師
吳佳龍律師被告 林榮春 選任辯護人 彭大勇 律師
林士龍 律師 謝昌育 律師被告 謝幸昌 選任辯護人 熊家興 律師
李國禎 律師上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方法院100年度訴字第287號中華民國101年9月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第13535號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：乙○○曾係臺南市政府公共工程處建築管理科（現已改制為「臺南市政府工務局建築管理科」，以下簡稱「臺南市政府建管科」）技工（現已轉任臺南市政府工務局使用管理科技工），負責建築物使用管理及公共安全業務之協辦工作，且自民國（下同）99年2月1日起，由臺南市政府指派其負責稽查及取締臺南市北區建築物違規使用、違章建築查報等職務，係依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之人。甲○○係設於臺南市○區○○路○○○號「夢時代電子遊戲場」之股東兼實際負責人，且與丙○○係認識10餘年之朋友關係。丙○○係設於臺南市○○區○○路○○○號3樓 林清泉 建築師事務所繪圖師，且因多次送件至臺南市政府，而認識負責查報臺南市北區建築物違規、違建之乙○○。緣於99年5月17日下午2時許，乙○○代表臺南市政府建管科參與由臺南市政府建設及產業管理處召集之「公共安全聯合稽查商業活動作業」（下簡稱聯合稽查活動），並前往臺南市○區○○路○○○號「夢時代電子遊戲場」實施稽查，稽查過程中，乙○○要求「夢時代電子遊戲場」現場管理人甲○○提出使用執照影本供其查驗，惟乙○○發現上開遊戲場疑有違法增建情事，遂在「臺南市政府各機關公共安全聯合稽查商業活動現場紀錄表」勾選「違反建築法相關規定」選項，並註記「領有96年02058使用核准面積，現場構造與原核准圖說不符（待查）」，再將該紀錄表交予甲○○簽收。嗣甲○○於99年5月17日下午2時34分許，告知丙○○上情，並徵詢其意見，而丙○○則為甲○○出面與乙○○交涉如何解決「夢時代電子遊戲場」有違法增建情事。詎甲○○為免遭罰，竟與丙○○共同基於行賄之犯意聯絡，於丙○○與乙○○見面後，由丙○○於99年5月18日向甲○○提議，由丙○○邀約乙○○至林清泉建築師事務所與甲○○見面，並由甲○○準備新台幣（下同）1萬元設計費予乙○○，以避免上開遊戲場違規受罰，而甲○○隨即同意丙○○之提議，並由丙○○出面邀約乙○○。而後丙○○邀約乙○○於99年5月19日下午2時許，至林清泉建築師事務所與甲○○見面，並交付設計費即1萬元賄款予乙○○，詎乙○○明知其處理「夢時代電子遊戲場」違法增建情事，依法應發函要求業者改善，若業者未改善，應依法拆除，且知悉甲○○與其接觸，係為予其「設計費」，竟基於違背職務行為而期約、收受賄賂之犯意，於99年5月19日與丙○○電話聯繫時，同意與甲○○見面，以收取甲○○所提出之「設計費」，而後乙○○於同日下午1時55分許，騎乘車號000-000號機車，前往林清泉建築師事務所，並在該事務所內，允諾幫忙甲○○處理「夢時代電子遊戲場」違法增建情事，且於離去時，將甲○○帶至上開事務所之茶葉及設計費取走。嗣乙○○明知「夢時代電子遊戲場」增建部分係違反建築法第25條之違章建築，非屬「99年7、8月間青春專案」核列之「違反建築法第73條等違規使用案件」績效項目，依一般處理流程，應於稽查後1個月開立處分書予業者，竟自99年5月19日與甲○○見面後至99年7月1日遭臺灣臺南地方法院檢察署派員搜索為止，均未對「夢時代電子遊戲場」開立處分書。嗣臺灣臺南地方法院檢察署因甲○○涉嫌其他行賄案件，遂依法監聽甲○○所持用之0000000000號手機門號，而發現上情，並於99年5月19日下午，派員前往甲○○、丙○○與乙○○約定交款之林清泉建築師事務所外蒐證，發現乙○○有於同日下午2時許，進入林清泉建築師事務所內，且於同日下午3時許，始持1紙袋離去。而後臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於99年7月1日，指揮法務部調查局臺南市調查站調查員，持臺灣臺南地方法院法官核發之搜索票，前往前揭林清泉建築師事務所執行搜索，當場扣得丙○○持有上開乙○○開立予甲○○之「臺南市政府各機關公共安全聯合稽查商業活動現場紀錄表」等文件，因認被告乙○○所為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務期約、收受賄賂罪嫌；另被告甲○○、丙○○所為，均係犯同條例第11條第1項之行賄罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。且按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之直接證據或間接證據，或其所指出之證明方法，並未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知，此有最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨可資參照。
三、再按刑法上之收受賄賂罪，以他人有行求賄賂之事實為前提，若他人所交付之物並非基於行賄意思，則其物即非賄賂，自無收受賄賂之可言。故賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為或違背職務行為有一定之對價關係，苟非關於職務行為或違背職務行為之報酬，即不得謂為賄賂，最高法院70年台上字第1186號著有判例可參。至於何謂「對價關係」，最高法院84年台上字第1號判例指出：「祇須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立，且包括假餽贈等各種名義變相給付在內。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之財物名義為贈與或政治獻金，即謂與職務無對價關係」。而貪污治罪條例第4條第1項第5款所謂「違背職務之行為」，最高法院97年台上字第5046號判決意旨揭示「係指在其職務範圍內不應為而為，或應為而不為者而言」。同條例第11條第1項之行求賄賂罪，最高法院96年台上字第2135號判決亦指出：「所謂行求，係指行賄人自行向對方提出賄賂或不正利益，以備交付，祇以行賄者一方之意思表示為已足，不以受賄者之允諾為必要」。
四、本件檢察官認被告涉犯上開犯行，無非以：㈠被告乙○○於偵查中之供述。㈡被告甲○○於偵查中之供述。㈢被告丙○○於偵查中之供述，及以證人身分具結證述。㈣證人林清泉於偵查中之證述。㈤證人即臺南市政府建管科科長 曾鵬光 於偵查中之證述。㈥證人即臺南市政府建管科技士 楊勢煌 於偵查中之具結證述。㈦被告乙○○、甲○○、丙○○3人平日持用手機門號於99年5月17日至99年5月19日之通聯紀錄及通訊監察譯文。㈧臺南市調查局蒐證報告及蒐證照片。㈨搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表所示之文件。㈩臺南市政府政風處南市00000000000000號函及附件資料等，為其主要論據。
五、訊據被告乙○○對於案發時是台南市政府工務局建管科技工，於99年5月17日下午2點，在台南市○○路○○○號「夢時代電子遊戲場」參與建設及產業管理處主辦之聯合稽查活動，發現該遊戲場有違法增建情事，並在紀錄表上勾選違反建築法相關規定。99年5月19日下午2點，乙○○有到台南市○○區○○路○○○號3樓林清泉建築師事務所與甲○○、丙○○見面，下午3時許離開時，手持一只紙袋，內有茶葉1罐（半斤裝）等情固坦承不諱，惟堅詞否認有何收受賄賂犯行，辯稱：伊依慣例將「夢時代電子遊戲場」之違建部分列為臺南市政府「99年7、8月間青春專案」績效項目，並未違背職務，且伊未曾收受甲○○交付之1萬元，伊無何收受賄賂行為等語。又訊據被告甲○○對於本件案發時是「夢時代電子遊戲場」之股東，99年5月17日下午2時，台南市政府建管科實施稽查時，甲○○在稽查現場，99年5月19日下午2時甲○○前往林清泉建築師事務所與乙○○見面等情亦供承不諱，惟亦堅詞否認有何行賄犯行，辯稱：伊與乙○○在林清泉建築師事務所見面，係要請教伊的遊戲場違建要如何處理，伊並未交付設計費1萬元與乙○○，伊係在同案被告丙○○之提議下允諾要拿出1萬元設計費，準備交付予同案被告乙○○，惟伊不知道丙○○是否已告知乙○○此事，亦不知乙○○是否知悉或有無同意此事，伊攜帶茶葉前往林清泉建築師事務所係以往到該事務所時均會帶茶葉去泡茶，本次帶二罐茶葉亦按往常供當場泡茶之用，並非以送茶葉給乙○○而希望其能對於「夢時代電子遊戲場」之違法增建案免於受罰，如原有送茶葉之意，不會去時就當場開一罐泡茶，而二罐茶葉外面均有封膜包著，不可能把1萬元放在茶葉罐內，是並無所謂之對價關係，亦非屬於「其他不正利益」，伊所為自不該當貪污治罪條例第11條第1項之行賄罪行等語。又訊據被告丙○○固坦承與甲○○是認識多年的朋友，與乙○○是因為業務往來而認識。案發時是林清泉建築師事務所之繪圖員，甲○○將夢時代電子遊戲場遭稽查後，勾選違反建築法相關規定一事告訴丙○○。丙○○於99年5月17、18、19日三天分別與乙○○、 林春榮 多次電話聯繫，並邀約乙○○、甲○○在99年5月19日下午2時至林清泉建築師事務所見面。惟亦堅詞否認有何行賄犯行，辯稱：伊未曾向乙○○提出1萬元設計費之事，亦未交付1萬元與乙○○，乙○○並未允諾為違背職務之行為等語。
六、經查被告乙○○於本件案發時為「臺南市政府建管科」之技工，自99年2月起，由臺南市政府指派其協助建管科技士楊勢煌，負責辦理臺南市北區違章建築查報、行業稽查等業務，且擔任「臺南市政府各機關公共安全聯合稽查小組」成員稽查臺南市北區八大行業建物，稽查項目包括建物有無違反建築法規定、是否為違章建築、用途是否為違規使用、建物是否依照建築物安全檢查簽證及申報辦法辦理等項。其於99年5月17日下午2時許，隨同台南市政府建設及產業管理處人員前往台南市北區稽查「夢時代電子遊戲場」時，該店業者有拿96年核發之使用執照供乙○○檢查，惟乙○○發現現場有搭建違建之情形，遂於「台南市政府各機關公共安全聯合稽查商業活動現場紀錄表」註記「現場構造與原核准圖說不符（待查）」，由商業科人員將該紀錄表交給「夢時代電子遊戲場」人員甲○○等情，業據乙○○自承在卷（見99年偵字第11014號卷＜下稱偵三卷＞第35、36、40、41頁），並有臺南市政府各機關公共安全聯合稽查商業活動現場紀錄表（見99年他字第2764號卷＜下稱偵一卷＞第4頁、偵三卷第121頁）1份在卷可稽，自可採信。
七、臺南市政府政風處99年7月29日南市00000000000000號函以：乙○○於稽查「夢時代電子遊戲場」後，接到臺南市政府建設及產業管理處以99年5月19日南市建工字第00000000000號函，要求乙○○於文到7日內函告旨揭商號（即夢時代電子遊戲場）有無違反建築法之規定，乙○○未依規定於時效內查明簽辦，反將該函先予存檔，並表示:「為配合本年度『暑期保護青少年青春專案』，遂將本案違建案件延至7月後辦理移送拆除俾供核列績效」，認為乙○○係因收受業者賄賂而將「夢時代電子遊戲場」違建案延後辦理，涉有違背職務收受賄賂嫌疑而移送臺灣臺南地方法院檢察署偵辦（見偵一卷第1至3頁）。惟查本件乙○○收到前揭99年5月19日南市建工字第00000000000號函文後，即在其上簽辦：
「一、影印另案續辦（ 會嘉凌 建檔）。二、文呈閱查」，經會 翁嘉 蔆（檔案管理員）後，並經技士楊勢煌核章，及科長曾鵬光決行，有該簽辦後之函文在卷可稽（見原審卷一第106頁）。況扣案之「台南市政府公文影本」（見偵三卷第120、l21頁）為檢察官於99年7月1日前往臺南市政府執行搜索時，在被告辦公室之桌上貼有「待辦」文字之卷宗夾內諸多待辦公文影本中所扣押者，而其上僅有被告所親自書寫「一、影印另案續辦（會嘉凌建檔）。二、文呈閱存查。」，被告辯稱實因擬於7、8月青春專案期間辦理之案件甚多，為避免遺漏辦理本案之「夢時帶電子遊戲場」違法增建部分，乃於會辦 翁嘉蓤 前先行自行影印留存，以自行管制該案件，可佐證被告確有循例預定於7、8月間以青春專案模式處理本案「夢時帶電子遊戲場」違法增建部分，藉以爭取績效。被告乙○○於「夢時代電子遊戲場」違建案因涉及績效評比，依慣例可延至99年7、8月間「青春專案」再辦理，除經楊勢煌、曾鵬光於偵審中一再證稱乙○○上開處理並無不妥，亦合於建管科類似案例之處理外（見偵三卷第104頁、第85頁、原審卷一第196頁背面、第198頁至200頁、第202頁、第204頁及背面、第205頁背面、本院卷第116頁背面、第122頁正反面、第131頁背面、第135、137、138頁背面、第146、147頁背面、第150頁正反面、第153頁背面、第156、159頁背面、第162、163、164頁背面），並有臺南市政府工務局100年
5月13日府工使一字第0000000000號函說明四：「本府是否曾在每年七月之前所查獲類似上開情形案件，延至七、八月始做出處分，原因為何乙節，按全國每年七、八月份實施暑期保護青少年一青春專案，本府就類似上開案件，倘非有立即危險或立即有安全之虞情況，亦非有改善時日過久之虞，配合作業時程及行政程序，儘給予違規業者合宜改善時間以達最大效果，其處分亦有配合青春專案之推動與實施及考量績效於七、八月做出處分」在卷可按（見原審卷一第231頁至232頁）。依臺南市政府建管科長曾鵬光於原審之證述，本件「夢時代電子遊戲場」之違建案，因屬違建部分面積未逾其申請使用面積法定建蔽率之程序違建，依法可請業者於一定期間補辦建築執照，並非已逾法定建蔽率，依法無法改善必須拆除之實質違建（見原審卷一第206頁）。「夢時代電子遊戲場」既非有立即危險或立即有安全之虞情況，依前揭臺南市政府工務局府工使一字第0000000000號函示意旨，被告乙○○將之延至99年7、8月間「青春專案」辦理，既合臺南市政府就該類案件處理慣例，當無「在其職務範圍內不應為而為，或應為而不為」之違背職務行為可言。臺南市政府政風處以被告乙○○打算將「夢時代電子遊戲場」違建案延至99年7、8月「青春專案」期間再辦理，未依臺南市政府建設及產業管理處以99年5月19日南市建工字第00000000000號函，於文到7日內發函給業者要求改善，給予一個月改善期間，若屆期未改善，依建築法規定需拆掉違建，有違背職務云云，尚有誤會，自難採為被告乙○○不利認定之依據。
八、100年6月29日貪污治罪條例第11條第2項修正增列對於公務員職務上行為行賄罪，於同年7月1日施行，其公布施行時間在本件起訴書所指行賄時間99年5月19日之後，依刑法第2條第1項前段法律變更採行為時法之規定，本件被告等人行為時，法律僅對「違背職務行為」行求、期約或交付賄賂定有刑責，對於公務員「職務上行為」行賄行為之並無處罰規定。本件被告等人之行為，於行為時法律並無處罰對於公務員職務上行為行賄，則丙○○、甲○○是否成立貪污治罪條例第11條第1項之違背職務罪，即應探究丙○○就「夢時代電子遊戲場」之違建案有無要求乙○○為何種違背職務行為。丙○○因本件曾向甲○○提議拿出1萬元設計費給乙○○，此經甲○○自承在卷，亦有99年5月18日10時23分丙○○與甲○○之通聯紀錄在卷可按（見偵三卷第111頁至第112頁）。丙○○向甲○○提議1萬元之設計費之目的為何？依丙○○於99年7月1日於偵查中向檢察官供稱：「（問：為何要給乙○○1萬元設計費？）我是希望甲○○1萬元的設計費給乙○○後，乙○○不要開立6萬元的罰單給甲○○」（見偵三卷第28頁），依該偵訊筆錄之記載，似可認為丙○○給乙○○1萬元設計費，旨在要求乙○○不要對甲○○所經營之「夢時代電子遊戲場」違建案開出6萬元的罰單。惟經原審勘驗丙○○99年7月1日偵訊筆錄，丙○○該部分之陳述為：「（檢察官問：為何要給乙○○一萬元設計費？因為我想要了解一下1萬元設計費就是希望他做什麼事情？不要處罰嗎？）我是…我叫他不要一下子就給他開紅單6萬元紅單」、「（檢察官問：我是希望甲○○拿設計費給乙○○後，乙○○可以不要開罰單，六萬元罰單是不是？）罰單是六萬」，有原審勘驗筆錄在卷可參（見原審卷二第293頁），亦與99年5月17日17時3分丙○○與甲○○之通聯紀錄所呈「甲○○：
那要如何改善啦？我這個要如何改善啦？丙○○：對啦，改善…是如此寫啦，最多、最多讓他開一張(罰單)，交代一下這樣啦，他是向我說這樣啦。甲○○：這個會罰金嗎?還是那個...。丙○○：對啦…，當然是罰金，最糟的是…讓他開1張啦，他是這樣告訴我啦。甲○○：一次要罰多少啦？丙○○：6萬、6萬...哈哈，6萬啦」（見偵三卷第110頁至111頁）相合。原審勘驗筆錄經逐句翻錄丙○○當日在檢察官訊問時之回答，可知原來之偵查筆錄為檢察官節錄及整理丙○○陳述後之結論，並非全合於丙○○真意，且部分記載與丙○○陳述之本旨有出入，自應以原審逐句翻錄丙○○當日陳述之勘驗筆錄可採（見原審卷二第288頁背面至第296頁）。而丙○○99年7月1日偵查中原來陳述之意思並非「希望乙○○不要開立6萬元的罰單給甲○○」，而是「叫他（乙○○）不要一下子就給他開紅單6萬元紅單」，二者意義迥然有別。前者有要求乙○○違背職務不要開罰之意，後者則並無不要開立罰單之意，僅希望延緩開罰。而「夢時代電子遊戲場」違建案依前揭說明，延至99年7、8月間「青春專案」再辦理，並無違背乙○○當時職務上之行為，丙○○縱曾向乙○○為延緩開罰之請求，亦難逕認係要求乙○○為違背職務行為。至於丙○○曾否向乙○○提及1萬元設計費一節，依前最高法院96年台上字第2135號判決意旨事涉丙○○及甲○○是否「行求」賄賂乙○○，惟依前開調查結果，丙○○於本件「夢時代電子遊戲場」違建案僅請求乙○○延緩開罰，本院認為尚非違背乙○○職務之行為，依本件行為時貪污治罪條例第11條關於行賄罪之規定，關於職務上行為行求賄賂並無處罰規定，丙○○請求乙○○延緩開罰之行為依當時法律規定既屬不罰，則丙○○與甲○○是否有行求賄賂乙○○之行為即無深究必要。
九、被告乙○○於99年5月19日下午2時至3時許，在林清泉建築師事務所內有無收受賄賂？本件調查站於上開時間之前，透過對甲○○電話之通訊監察，即已得知丙○○與甲○○間有「設計費1萬元」之議，並展開跟監，亦取得乙○○於99年5月19日下午2時依丙○○之邀前往林清泉建築師事務所、及於3時許離開林清泉建築師事務所之影像畫面（見偵三卷第
46頁至第53頁）。調查局跟監人員如依所蒐集資料，足信乙○○在林清泉建築師事務所內有收賄情事，於乙○○離開時，依法可對乙○○逕行搜索（刑事訴訟法第131條參照），即可查驗乙○○有無收受「設計費1萬元」之事。偵查人員未於第一時間採取查扣證物之動作，本件在追究乙○○有無收受賄賂時，僅能憑相關供述證據相互比對，以推敲事實之有無，合先敘明。被告乙○○坦承於離開林清泉建築師事務所時曾帶走甲○○帶往事務所之1斤（兩罐）茶葉中之半斤（1罐），惟否認在上開時間在該事務所內曾收受1萬元設計費，核與當時在場之甲○○（見原審卷一第292頁正反面、偵三卷第4頁）、丙○○（見原審卷一第269頁背面）及林清泉（見偵三卷第77頁）證述內容相符，尚無不可採之處。丙○○於偵查中雖證稱「（問：甲○○是否有將一萬元放在茶葉罐裡面交給乙○○？）應該是」（見偵三卷第29頁）。依丙○○上開偵查筆錄中記載之語氣，不無推測之虞，是否屬實，猶難遽採。且經原審勘驗該日錄音帶結果，丙○○該部分之陳述為「（問：就你判斷，乙○○是不是…甲○○是不是有拿了1萬元給乙○○？）我的判斷…既然甲○○有答應，我的判斷應該是…應該是甲○○如果有答應的話應該是會給。但是我沒有確實那個我沒有確實有看那個…」、「（問：看到他拿茶葉是不是？）對對。是不是放在茶葉裡面我就不知道了」、「（問：不是放茶葉難道另外又拿1萬給他？）沒有另外拿」、「（問：對啊，那你的意思到底是怎樣？只有看到茶葉罐給他？）對」」、「（問：是不是甲○○把一萬元放茶葉裡面？）報告檢察官，這個甲○○...我的判斷如果甲○○有答應應該是有」、「（問：那天這樣整個相處下來是不是他把1萬元放在茶葉裡面，是不是？）應該…應該是有。但是甲○○有沒有給他應該是甲○○他要表明」（見原審卷二第295頁）。綜合上開丙○○偵查中之陳述，其既不敢拂逆檢察官之意，又一再表明僅看到乙○○帶走茶葉，其陳稱「甲○○將一萬元放在茶葉罐裡面交給乙○○帶走」一句，顯非出於真意，而係敷衍回應檢察官就相同意涵之問題一再提問之答覆，此由丙○○於回答「應該是有」之後，即補稱「甲○○有沒有給他應該是甲○○他要表明」自明。故亦難僅憑丙○○偵查中之陳述，即謂被告乙○○於99年5月19日下午2時至3時間，在林清泉建築師事務所內有收受賄賂設計費1萬元。至於乙○○帶走之半斤茶葉（1罐），其中有無藏裝1萬元，跟監人員既未能於第一時間將茶葉查扣，即無具體事證可供查驗，詳如上述。且依甲○○於原審證述「（辯護人問：去林清泉建築師事務所當天，你是特別帶茶葉要給誰嗎？）我去每一次一定帶一斤茶葉過去」、「（辯護人問：是要給事務所泡茶的嗎？）對」、「（辯護人問：不是特別要帶給乙○○的嗎？）不是，如果要帶給乙○○，我不可能去了就開來泡」、「（辯護人問：是一次裝二罐茶葉的提袋嗎？）對」、「（辯護人問：一罐已經有泡了嗎？）對」、「（辯護人問：到最後乙○○拿走的是一罐還是二罐？）應該是一罐，因為我帶二罐過去」（見原審卷一第291頁正反面）。本院認為乙○○離開事務所時帶走之半斤茶葉（1罐），並無證據足認甲○○於其內有放置1萬元，及其中1罐業已於該事務所內開封泡用，可見甲○○原證述其攜帶之茶葉係供事務所泡茶用，原合一般人情禮節，並無不可採之處。甲○○帶往事務所之茶葉既意在供事務所平日泡茶之用，乙○○於離開時，由事務所人員將之送與乙○○帶回家中泡用，依前最高法院70年台上字第1186號判例意旨，應僅屬一般餽贈，且無證據顯示乙○○因收受該半斤茶葉（1罐）即為何種職務上之行為，亦無所謂對價關係存在，該半斤茶葉（1罐）自難認係賄賂。自難以乙○○離開時帶走該半斤茶葉（1罐）即謂乙○○有收受賄賂行為。
十、乙○○是否與丙○○就收受設計費1萬元達成合意，而應另論以貪污治罪條例第5條第1項第3款之公務員對於職務上行為期約賄賂罪？依前揭99年7月1日丙○○偵查筆錄中之記載，丙○○曾向乙○○表示要給他1萬元設計費（見偵三卷第28頁）。惟依原審勘驗同日筆錄發現，丙○○關於此部分之陳述為：「（檢察官問：你打電話給乙○○說要給他設計費一萬元，他有沒有說好？）其實我沒有講多少錢，是我講...」、「（檢察官問：只有說要給他設計費？）對對對」、「（檢察官問：他有沒有說好？）他說不然到你們事務所見面好了啦。再講」、「（檢察官問：他同意囉？不然就不會見面了啊。他是不是同意，是不是同意要拿這個設計費？）我是邀請他來」、「（檢察官問：他是不是…你應該有跟他講設計費多少錢啊）我並沒有講多少錢，我只有講設計費」、「（檢察官問：給他設計費？）是」、「（檢察官問：乙○○說怎麼樣？說好嗎？還是怎樣？）乙○○他起先也是好像不大好這樣子，我說沒關係啦還是我…」、「（檢察官問：起先不太敢同意）對」、「（檢察官問：勸勸他之後..）我說那個甲○○跟我很熟了」、「（檢察官問：勸勸他之後跟他講甲○○跟你很熟，他就說好？）對」、「（檢察官問：然後同意見面？）他不認識甲○○」、「（檢察官問：他就同意見面嘛）是、是」（見原審卷二第293頁正反面）。依上開丙○○於偵查中逐句陳述之真意，其未否認曾向乙○○提及設計費，惟並未指明因此要給乙○○1萬元，反而檢察官一再以自己之意思反覆追問，甚至在自己之問句中先設結論，要求丙○○附和，丙○○該次偵查中之陳述，是否合於其真實意思，已可存疑。且偵查筆錄之記載與丙○○原來之陳述頗有出入，自難僅憑丙○○該次偵查中之陳述，即謂丙○○於本件要給乙○○1萬元設計費，二人業已達成合意而有期約行為。況依甲○○於原審審理時證述「（辯護人問：丙○○有沒有說設計費給乙○○之後，稽核單要怎麼處理？）沒有」、「（辯護人問：丙○○有無跟你說，給了1萬元我們就會怎麼樣？）沒有」、「（辯護人問：丙○○有沒有當面或電話中跟你講過，他已經有跟乙○○講好，要給乙○○1萬元，處理這個所謂違規之事情？）沒有」、「（辯護人問：所以，你不知道丙○○到底有沒有跟乙○○講過，一萬元設計費的事情嗎？）我不知道」（見原審卷一第291頁），乙○○亦證述完全不知道有設計費1萬元之事（見偵三卷第42頁、原審卷三第19頁正反面）。參諸丙○○與甲○○於99年5月18日10時23分之通聯紀錄「甲○○: 謝董仔 。丙○○： 林董仔 ，...我找他...，他晚上要去永康。他說，不然明天下午叫我打電話給他，到我辦公室喝茶啦，他說不要再花那些了」（見偵三卷第111頁）。依乙○○於原審作證時稱該次伊拒絕丙○○與甲○○吃飯之邀約（見原審卷三第17頁背面、第19頁背面），顯見乙○○確曾拒絕丙○○邀約與甲○○吃飯，丙○○因而才會在5月18日之電話中向甲○○稱「不要再花那些了」。乙○○為稽查人員，業者甲○○復透過管道要約吃飯，若欲洽談賄賂事宜，吃飯席間，當面對談，豈非索賄最佳時機？乙○○既於5月18日之前即拒絕與甲○○吃飯，可見其無意藉「夢時代電子遊戲場」違建案向業者甲○○索賄。依上開說明，本件亦無足夠證據可供認定乙○○與丙○○就收受設計費1萬元達成合意而有期約收賄行為。
、檢察官上訴意旨略以：㈠本件被告丙○○於【偵查中】就被告甲○○於99年5月17日
下午2時34分許，告知丙○○有關乙○○發現「夢時代遊戲場」疑有違法增建情事，遂在「臺南市政府各機關公共安全聯合稽查商業活動現場紀錄表」勾選「違反建築法相關規定」選項，並註記「須有96年02058使用核准面積，現場構造與原核准圖說不符（待查）」等情後，由丙○○代甲○○出面與乙○○交涉如何解決「夢時代電子遊戲場」有違法增建情事，且丙○○及甲○○為免遭罰，由丙○○於99年5月18日向甲○○提議，由丙○○邀約乙○○至「林清泉建築師事務所」與甲○○見面，並由甲○○準備1萬元設計費予乙○○，以避免上開遊戲場違規受罰，而甲○○隨即同意丙○○之提議，並由丙○○出面邀約乙○○，嗣丙○○邀約乙○○於99年5月19日下午2時許，至「林清泉建築師事務所」與甲○○見面，【並交付設計費即1萬元賄款予乙○○】等情供述明確，並以證人身分【具結證述】上情，且與被告乙○○、甲○○、丙○○3人平日持用手機門號於99年5月17日至99年5月19日之【通訊監察譯文內容】相符，而被告乙○○依約於99年5月19日下午1時55分許，騎乘車號000-000號機車，至「林清泉建築師事務所」，且進入該事務所內，直至同日下午3時43分許，始走出上開事務所1樓，且手提1紙袋，騎乘前揭機車離去等情，亦有臺南市調查站人員蒐證照片為證，惟原審逕以通聯紀錄中所稱之設計費1萬元賄賂，既未經查扣，即認被告3人未為行、收賄，甚至無期約設計費1萬元，自難認原判決妥適云云。然查：被告丙○○於99年7月1日在偵查中證述之筆錄，核與原審勘驗該日丙○○在偵查中證述勘驗筆錄尚有未符，查原審勘驗筆錄經逐句翻錄丙○○當日在檢察官訊問時之回答（見原審卷二第288頁背面至第296頁），原來之偵查筆錄為檢察官節錄及整理丙○○陳述後之結論，並非全合於丙○○真意，且部分記載與丙○○陳述之本旨有出入，自應以原審逐句翻錄丙○○當日陳述之勘驗筆錄為可採，已見前述。而前揭上訴意旨所述各節，業於理由八至十已論述被告丙○○於偵查中之證述為不可採外，茲再論述如下：
⒈檢察官以【通訊監察譯文內容】與丙○○偵查中之證述相
符為據，然查被告丙○○與甲○○在不知情下被監聽之99年5月18日10時23分許之對話內容：
甲○○：謝董仔。
丙○○：林董仔，…我找他…，他晚上要去永康。他說，
不然明天下午叫我打電話給他，到我辦公室喝茶啦，【他說不要再花那些了】。
甲○○：好啦。
丙○○：【不要再花那些】，他說他不曉得昨天那一個是你啦，他知道你名字，不曾看過你的人啦。
甲○○：是這樣喲。
丙○○：是的…他說…那就是他喲…，哈、哈、哈…他說
，不然明天下午叫我打個電話，你到我辦公室喝個茶這樣吧…。
甲○○：好啦。」（見偵三卷第111頁）由上開對內容可知，丙○○在當日（18日）早上找被告乙○○要關說此案時，被告已經明白拒絕，若被告確有收受設計費之企圖，何必拒絕丙○○之邀宴，大可利用當天下班後的時間，與證人丙○○與甲○○見面、吃飯，甚至於收取賄賂即1萬元之設計費！由此適足以證明被告當時並未有收受設計費之意思，更不可能與丙○○就此有達成合意而期約之行為。
⒉次查，證人甲○○於偵查中供述：「（你是否有將你準備
的一萬元交給乙○○？）沒有，因為當天人太多，泡茶泡到一半他說有事要回去了。」、「（乙○○為何有帶茶葉回去？）我帶的茶葉有被丙○○拿出來泡，剩下半斤，林清泉就拿給乙○○說，你拿去泡好了，乙○○有收下。」、「（乙○○當天應邀前往該處，是否是要去拿一萬元的設計費？）我看不出來。」、「我當天沒有拿一萬元給乙○○。」、「（丙○○說當天你有表示茶葉要送給乙○○，你有何意見？）我不是要送給乙○○，如果要送給他，就不會拿起來泡了。」、「（丙○○說你有放一萬元在茶葉罐內，你有何意見？）乙○○走了之後，我有跟丙○○說一萬元在我口袋，怎麼辦？」等語（見偵三卷第4、5頁）。於原審復供稱：「我有聽丙○○的建議，可是我到場沒有交付一萬元，因為他根本沒有辦法幫忙。」、「99年5月19日下午到林清泉建築師事務所，我有帶一斤茶葉，是二罐，一罐是半斤的，有封膜的，我是要帶去事務所請林清泉他們泡的，我大概一年去一次，我去都一定帶一斤茶葉過去，都是老朋友，當天一進去丙○○就拿剪刀就剪開一包茶葉，就開始泡了，那時乙○○還沒有到，我們裡面總共有五個人，椅子又不夠坐，丙○○就站在那邊泡了，後來乙○○來了之後跟著泡茶。」、「我有請教乙○○，我是要怎麼申請或該怎麼辦，乙○○有表示說這個已經查到了，就只有兩條路，第一條就是拆除，第二條就是辦理補照。乙○○有提到這個會留到青春專案，可能我還有一點時間趕快補照，我就先請教乙○○這個該怎麼辦，乙○○就說這個要申請補照，不然的話就是要拆除掉，因為他說他自己本身權限也沒那麼大，乙○○是一個技工，然後把知道的告訴我該怎麼做。」、「乙○○走之後，我是有跟丙○○說，你所提到的一萬元設計費要怎麼辦。」、「丙○○從沒有當面或電話中跟我講過，他已經有跟乙○○講好，要給乙○○1萬元，處理這個所謂疑似違規的事情」、「我沒有把一萬元放在茶葉禮盒那個袋子或茶葉罐裡面，那個茶葉罐買來就有封膜，我也不可能放進去。」、「絕對我沒有交付1萬元給乙○○，丙○○應該也是沒有，不可能有交付1萬元給乙○○」、「我從跟乙○○的談話內容我就大概知道，乙○○也不可能去收這一萬元，因為乙○○很堅決，他一定要跟我解釋，說這個也不是他的能力範圍，而且單子已經開了，可以補照的就補照，不能的話就拆除。」、「茶葉我沒有要送給乙○○的意思，我是要給事務所的人泡，我要送不可能送一半的，也會買比較好的茶葉」等語（見原審卷一第73頁背面、287、288背面、289、291、292正反面、第295頁背面、第296頁、原審卷三第60頁）。被告甲○○已明確供述並未交付1萬元之設計費，茶葉也不是原要送給被告乙○○之意，是以被告於19日當天確實並未收受1萬元之設計費。
⒊至於檢察官以丙○○99年7月1日偵查中供稱：「有交付
1萬元設計費給乙○○」云云為上訴理由，惟被告丙○○於99年7月1日台南市調查站製作筆錄時，即已明確證述「（你向甲○○建議給乙○○『1塊』即1萬元之『設計費』，是否係乙○○向你提出1萬元之需求，該『設計費』係指何費用？甲○○是否有交付1萬方給乙○○？）這是我自己向甲○○建議，並不是乙○○向我要求的，我確實有告訴甲○○準備1萬元『設計費』給乙○○，甲○○跟我的電話連絡中要我幫他墊支該筆1萬元之『設計費』給乙○○，但我不願意自己拿錢給乙○○，所以約他們見面由其自行處理，而在見面時我只看到乙○○收下前述茶葉禮盒，至於禮盒中是否有裝該筆1萬元之『設計費』我確實不知道」等語（見偵三卷第24頁正反面）。又被告丙○○以證人身分於原審交互詰問由檢察官主詰問時具結證稱：
「（你當時有無具體說出所謂『通融一下』的意思，是希望不要處理還是不要開罰單或是延後處理？）我是說能不能延長一下，乙○○說這個他們稽查小組的紀錄表裡面已經有寫了，也不能說像我說的網開一面，因為他的紀錄表已經寫的很清楚，乙○○說是要列入青春專案的違規處理。」、「（乙○○在建管科裡面，當時就有跟你說這個是要列入青春專案嗎？）有，乙○○當時就拒絕我說這個沒辦法，這個在稽查小組紀錄表裡面已經寫得很清楚了。」、「（你當場是跟乙○○說做人情給你，還是有明白的告訴他有人要送他東西或請他吃什麼？）絕對沒有，我是說請他來辦公室，如果我今天要給乙○○設計費，早在17、18日我們私下見面就給了，也不用勞煩19日約他們二個來說設計費，我何必做這樣的事，就是乙○○沒辦法幫我。
」、「（既然乙○○都已經跟你表示沒有辦法了，為什麼你還要請乙○○到事務所見面？）因為甲○○拜託我，我講的話不知道甲○○會不會相信，所以我說你做人情給我，你來跟他講這個事情就是沒辦法，你來跟他解釋，補辦手續也好，或是恢復原狀也好，你跟他講，我才有一個立場。」、「（你當時為何會想到要送1萬元設計費的方式，來解決違規增建的事情，是否是因為乙○○有跟你表示或暗示？）沒有，從頭到尾乙○○完全不知道我有跟甲○○講設計費的問題，是我自己說是不是我拿設計費我來幫你處理這個事情。」、「（99年5月19日下午2時，在『林清泉建築師事務所』，當時甲○○有無準備任何東西要送給乙○○？）沒有。」、「（甲○○沒有準備茶葉要送給乙○○嗎？）沒有，茶葉是甲○○來的時候說 謝仔 ，很久沒見到你，這個茶葉拿去泡」、「（你看到當時甲○○準備的茶葉是怎樣的包裝，是一般的只有塑膠袋的真空包裝，還是小罐子，或是禮盒？）不是禮盒，是紙袋，裡面裝茶罐。」、「（你知道大概是幾斤或是幾兩嗎？）一罐半斤。」、「（加起來是一斤嗎？）對。他的茶葉罐有塑膠封膜，不是一般我們可以打開的。」、「（有膠膜沒有辦法塞東西進去嗎？）對。」、「（茶葉不是甲○○要送你的嗎，為什麼最後會被乙○○拿走？是因為甲○○有拜託乙○○任何事情，所以把茶葉送給乙○○嗎？）不是這樣的，不是為了這個事情，乙○○要走了，我請他來當然是作個面子給我，我是想說要不然這罐沒有開的順便拿去，乙○○也是不要，我說沒有關係，你有在喝茶拿回去泡，乙○○本來也是不要。」、「（請提示99年度偵字第11014號卷第28-29頁，99年7月1日偵查筆錄，檢察官問你『你有沒有跟乙○○說要給他設計費1萬元』，你回答有，99年5月19日你有打電話給乙○○，說要給他設計費，你說乙○○起先不敢同意，你勸他之後，跟他說甲○○是你好朋友，所以乙○○就同意見面了，於是你們就約同一天下午2時在『林清泉建築師事務所』見面，99年5月19日你有無在電話裡面跟乙○○直接明白說要給他設計費嗎？當時檢察官問你的，你所回答的是否實在？）這個好像不是我的意思，因為我在電話中從來沒有跟乙○○提過要給他設計費。」、「（筆錄怎麼會記載說你還要勸勸乙○○，因為乙○○本來不敢，你要勸他？）因為問我的人說，是不是有這種，我的意思是不是這樣子，我說我當時是有這種意思，但是我從跟乙○○見面，到他來我事務所之前，我都沒有跟乙○○說我有設計費要給他。」、「（乙○○離開之後，甲○○有沒有對你說這1萬元設計費，他怎麼處理？）乙○○走了以後，甲○○說『謝仔，這個設計費怎麼辦』，乙○○走了以後，我當時的心裡也是覺得沒有幫甲○○處理這件事。」、「（乙○○走了以後，甲○○有問你這一萬元設計費怎麼辦，甲○○有無把這一萬元設計費交給乙○○？）沒有，因為乙○○已經走了。」等語（見原審卷一第266頁背面、第267頁、第268頁背面、第269頁背面、第270頁、第271頁正反面、第272頁正反面、第273頁）。被告丙○○於原審就其於偵查證述不符與不實及不確定之臆測均為詳細之說明。 徵之 被告乙○○於原審提出扣案其帶走之一罐茶葉，經原審於101年8月15日上午10時40分審理期日，當庭開封被告乙○○提出，未開封以膠膜膠封之茶葉一罐，勘驗結果如下：「茶葉罐外表以膠膜膠封，裡面是由錫箔真空包裝之茶葉，經開封後，內裝普洱茶茶葉，未發現其他物品。」有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷三第49頁背面、第50頁），再依被告甲○○於原審證稱：我用紙袋裝二罐茶葉，到事務所就將二罐茶葉拿起來放在桌上，因為一罐已經在泡了，另外一罐放在桌上，那個裝茶葉紙袋是丟在桌子底下等語（見原審卷一第292頁），在當時有五、六人在場眾目睽睽之下，被告甲○○焉可能將一萬元放於紙袋內？被告甲○○始終否認有交付一萬元，益足證被告丙○○於偵查中臆測被告甲○○應該有將一萬元放在茶葉罐云云之證述，顯與事實不符，自不足以據此認定被告有收受1萬元設計費。
⒋又倘被告乙○○於99年5月19日收受被告甲○○1萬元之賄
賂，則於隔日承辦該份公文時，為避免在收受被告賄賂後又無法阻止「夢時代遊戲場」遭主管機關拆除，致使無法對被告甲○○及丙○○二人交代，甚至導致收賄一事東窗事發，衡諸常情，乙○○應會在前開之公文上逕行簽辦「呈閱後存查」此類文字即可，豈可能在公文上簽註「影印另案續辦」等文字，甚至交予台南市政府建管科負責檔案列管之職員翁嘉蓤建檔追蹤？據此亦不足以認定被告乙○○有期約或收受1萬元設計費。
㈡又上訴意旨另以被告乙○○明知「夢時代電子遊戲場」增建
部分係違反建築法第25條之違章建築，非屬「99年7、8月間青春專案」核列之「違反建築法第73條等違規使用案件」績效項目，依一般處理流程，應於稽查後1個月開立處分書予業者，竟自99年5月19日與甲○○見面後至99年7月1日遭本署派員搜索為止，均未對「夢時代電子遊戲場」開立處分書，且其明知丙○○及甲○○為避免上開遊戲場違規受罰，遂同意與被告甲○○、 謝姓昌 等見面，並進而收受賄款，顯有為「夢時代電子遊戲場」護航，而基於違背職務行為為期約、收受賄賂之犯意，是原審認定事實有上述之違誤，自難認原判決妥適云云。惟查：
⒈證人即臺南市政府當時建管科科長曾鵬光於偵查中具結證
述：「（乙○○說他發現使用面積不符，他打算要發文業者，請他們改善，是否符合一般處理流程？）符合，處分書上有記載一段期間讓業者改善，如果屆時沒有改善，我們會列為違建列管處理，並且依台南市執行違章建築取締措施辦理。」、「（乙○○說他雖在99年5月間查到『夢時代電子遊戲場』有違規情形，但他打算在7、8月份有青春專案時，再一起處理？）有可能，因為本件不是優先拆除對象，併入7、8月一起處理可以爭取查緝績效，每年7、8月都有青春專案。」、「（青春專案所指為何？）暑期保護青少年專案，稽查對象也是建設處排定的，本處配合，時間約在每年7、8月。」等語（見偵三卷第85頁）。
復於原審證述：「（你們內部有無期限的管考規定？）沒有，一般公文處理時間是六天，但是公文可以文存待查，就沒有處理期限的規定。」、「（給夢時代電子遊戲場要求四天後拆除回復原狀，一般你們處理電子遊戲場從收到函文是否會拖到超過一個月以上才處理？）有可能，因為有青春專案的績效壓力，所以會到七月才處理。」、「（你們過去會常把幾個月前現場稽查的對象的案件，壓到每年七、八月青春專案才發文嗎？）往年都會。」、「（違反建築法第25條是否在青春專案的績效範圍內？）是。」、「（如果被告乙○○在99年7月1日青春專案開始之後，才去調取圖說作後續的處理，是否正常？）正常。」、「（夢時代電子遊戲場的個案，在你的職務判定上是否屬於優先拆除的對象？）還不是，因為他是可以程序補照的。
」、「（為何要求業者應在7月9日拆除？）這是制式的，通常違反建築法第25條，會先通知限期改善，發函請業者一個月內來補正手續，逾期未改善者，則發函違章拆除處分書。」、「（你們在發拆除處分書之前，有無要求業者做限期改善的動作？）有時候有，有時候沒有。本案是屬於可以補辦建築執照的情形，因為他的建蔽率遠低於法定的建蔽率。」等語（見原審卷一第203頁背面、第204頁正反面、第205頁正反面、第206頁）。又證人即臺南市政府建管科技士楊勢煌於原審具結證述：「（99年5月17日稽查的違規情事，有可能直到七、八月青春專案時，承辦人員才會將公文上呈處理嗎？）有可能，我們為了提升市政府的執行績效，五、六月的稽查會等到七、八月才處理，作為青春專案的績效。」、「（乙○○是何時將公文交給你的？）根據上面的記載，他是在99年5月20日將公文呈送主辦人員，就是我。」、「（上面簽辦內容的意思為何？）上面記載影印另案續辦，文呈閱後存查，跟我之前所講的文存另辦的意思相同。」、「（在擬辦的第一項記載「會嘉蓤建檔」意思為何？）翁嘉蓤是我們的同事，她負責建檔稽查資料，目的是此案後續繼續追蹤。」、「（臺南市政府公文表示電子遊戲場的違規情形與原圖說不符，可以透過補正手續補正，個案中的辦理流程市政府會視各種狀況斟酌來決定辦理的時程，七月之前查到相關違規案件曾經有過到八月處理，上面所載的程序跟你平常所辦的程序及本案有無出入？）沒有。」、「（是否符合99年5月間，你們辦理相關違規案件的流程嗎？）是。」、「（提示台南市政府政風處函，『經查該處過往未配合青春專案，確有將部分查獲違規案件延至七月份發函處置情事，惟該專案核列績效案件，係屬違反建築法第73條等違規使用案件處置，至於本案乃違反建築法第25條違章建築事情，似未列於前開得列績效項目』，政風處認為本案不屬於青春專案的情形與你所述不同，你根據什麼認定本案可以放入青春專案？你何時知道本案是可以放到青春專案？）遊戲場、網咖是青少年出入場所，所以放入青春專案中。我不是青春專案的主辦人員，我們其他承辦人員的認知，七月一日之後的稽查或是處理可以算入青春專案。往年青春專案就是針對青少年出入的場所，例如網咖、遊戲場等場所，就是放到七月的青春專案才來處理，遊戲場、網咖是可以列入青春專案的。」、「（你們五、六月發現有違規的情形，為何等到青春專案才處理？）以前青春專案的查緝對象就是網咖、遊戲場，這些場所如果等到七月份青春專案才發文的話，就可以算入青春專案的績效。」、「（警察局主辦青春專案，如何知道你們之前所查緝的違規的商家？）青春專案我們有一個主辦人員，我們其他承辦人員會將之前活動所查緝到的違規場所，七月份所發的改善公文，就可以列入青春專案的績效，我們都是這樣來配合青春專案。」、「（被告乙○○簽章、你也已經簽章，公文已經建檔，接下來要如何處理？）文存另辦，配合青春專案我們會到七月份後，我們會依據規定辦理。」等語（見原審卷一卷第196頁背面、第197頁背面、第198頁、第201頁、第202頁正反面）。依被告乙○○之直屬長官即科長曾鵬光及主辦技士楊勢煌前開所證，可佐證被告乙○○確有循例預定於7、8月間以青春專案模式處理本案「夢時帶電子遊戲場」違法增建部分，藉以爭取績效，依臺南市政府已往慣例並無不合。
⒉公訴人依臺南市政府政風處99年7月29日南市0000000
0000000號函以：該處過往為配合「青春專案」確有將部分查獲違規案件延至7月後發函處置情事，違該專案核列績效案件係屬「違反建築法第73條等違規使用案件處置」，至本案違反建築法第25條之「違章建築」情事似未列於前開核列績效細項目等語，據為上訴理由。惟依前開證人所述，違反建築法第25條之違章建築係包括在青春專案之內，亦經臺南市政府以100年5月13日府工使一字第0000000000號函回覆原審，其內容如理由七所載，亦認定包括在內（見原審卷一第138頁）。公訴人仍認非包括在內，本院依公訴人上訴意旨所指摘各點再向臺南市政府函查，經臺南市政府以102年2月7日府工使一字第0000000000號函回覆本院以：「㈠有關本府每年7、8月間辦理『暑期保護少年-青春專案』其績效項目含括違反建築法第73條等違規使用案件及違反建築法第25條之違章建築案件（參閱附件）。㈡鈞院函詢違反建築法第25條之違章建築，依一般處理流程，是否應於稽查後一個月內開立處分書給業者？依臺南市違章建築拆除作業流程（參閱附件）所示，其內並無應於稽查後一個月內開立處分書給業者之限制；另所附『違章建築拆除作業流程』內標示『一個月』係指本府發文限制違建人應於一個月內改善，非『於稽查後一個月內開立處分書給業者』。㈢函文說明三所詢「說明二」乙事並非肯定，就何以99年5月17日本府○○○區○○路○○○號「夢時代電子遊戲場」現場記錄表違反建築法相關事項，註記「領有96年0285號使用執照，現場構造與原核准圖說不符待查」遲至99年7月5日始發違章建築拆除處分書乙節，以臺南市違章建築拆除作業流程無應於稽查後一個月內開立處分書給業者之限制，而其間使用執照原始資料及違建人資料等行政所需基本資料查對，亦需作業時日，當無『遲至99年7月5日始發違章建築拆除處分書』疑慮，合予說明。㈣檢附本府98、99年青春專案執行成果表、違章建築拆除作業流程表影本各1份供參」（見本院卷第118頁至第167頁）。依上開函說明，已足證上訴意旨所述即非事實，再依臺南市政府所檢附之98、99年青春專案執行成果表所載，違反建築法第25條之違章建築案件列為「暑期保護少年-青春專案」績效項目，98年度共16件，99年度共18件（見本院卷第116頁背面、第122頁正反面、第131頁背面、第135、137、138頁背面、第146、147頁背面、第150頁正反面、第153頁背面、第156、159頁背面、第
162、163、164頁背面），益證本案「夢時代電子遊戲場」違法增建案係屬「青春專案」取締對象，相關案件確實有延至每年七、八月青春專案期間才作成處分之行政慣例存在。
、綜上所述，檢察官所指被告乙○○涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務期約收受賄賂犯行，無非係以證人丙○○之證述及丙○○與甲○○間之通聯紀錄為主要論據，惟被告乙○○否認收賄犯行，本院調查結果，乙○○將其於99年5月17日所稽查之「夢時代電子遊戲場」違建案延至同年
7、8月之「青春專案」再辦理後續查處，合於臺南市政府對於類似案件之處理慣例，自難據此即指乙○○有違背職務行為。而丙○○於通聯紀錄中所稱之設計費1萬元賄賂，既未經查扣，而本院亦無法透過丙○○及甲○○之相關證述，認定乙○○有期約或收受設計費1萬元。乙○○於本件所為既非違背職務行為，亦無法證明其有收受或期約賄賂，乙○○部分即應為無罪之諭知。丙○○及甲○○被訴貪污治罪條例第11條第1項（按應係第4項之誤）之違背職務期約行賄犯行，因乙○○並無違背職務行為，丙○○、甲○○所為即與該罪要件不合，自難遽論該罪。而對於公務員職務上行為行賄罪，於本件被訴行賄犯行後，才列為貪污治罪條例第11條第2項公布施行，依罪刑法定原則及刑法第2條第1項本文之規定，本部分行為本屬不罰，自無追究丙○○、甲○○此部分責任之必要。此外又查無其他任何積極之證據，足認被告有上述犯行，因此原審以本件被告三人被訴犯行，揆諸前揭規定及判例意旨，不能證明被告三人犯罪而諭知無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中華民國102年3月26日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官陳連發法官楊明章以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。(但應受刑事妥速審判法第9條規定之限制)。
書記官劉清洪中華民國102年3月26日刑事妥速審判法第九條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。