裁判字號：最高法院96年台上字第3218號刑事判決
裁判日期：民國96年06月15日
裁判案由：違反證券交易法
最高法院刑事判決九十六年度台上字第三二一八號上訴人甲○○選任辯護人 王炳輝 律師上列上訴人因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年六月二十八日第二審更審判決（九十五年度重金上更㈢字第一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第二八一二四號、八十六年度偵字第一一三一一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人甲○○以違反有價證券之買賣，不得有虛偽之行為之規定罪，累犯，處有期徒刑肆年。係依憑上訴人之自白（坦承其係正義食品工業股份有限公司《下稱正義公司》、維力食品工業股份有限公司《下稱維力公司》、維力貿易股份有限公司《下稱維貿公司》之董事長，對於原判決認定之事實，除為後述之辯解外，餘均供認不諱）、證人即正義公司之下游經銷商寶輝、元朗、宜廣、達延、郡興、隆澤、寶進、濱達等有限公司之負責人 周天賜 、 汪家進 、黃榮煌、 侯德發 、 王廣民 、 呂少傑 、 陳錫彰 、 陳秀碧 （證述：伊等之公司係經營速食麵及清香油等之銷售，並未向正義公司購入玉米、魚粉等大宗物資等語）；正義公司業務經理 孫繼珠 及會計課長 葉美玲 （證陳：民國八十五年十月底某日，上訴人提供一些銷售對象，指示業務部門據以開立銷貨發票，俾消化《指平衡》帳上大宗物資庫存，實際上並無交易事實；而正義公司購買定存單均由上訴人口頭指示財務課辦理，正義公司會計部門係依據財務部門所提出購買定存單之請款單製作傳票，定存單並未拿回公司，公司僅有定存單影本，定存單之用途，會計部門無從了解；八十五年十一月上旬，營業部門開立高達新台幣《下同》八億餘元之銷貨發票交會計部門作帳，公司業務部經理孫繼珠表示既有銷貨發票，應有銷貨事實，會計部門即依此記帳等情）；正義公司財務經理 張富盛 （證以：上訴人指示伊向各行庫購買定存單後，再持之向中華票券金融股份有限公司高雄分公司《下稱中華票券公司》辦理票券附買回交易，將所得資金存入上訴人指定之呂少傑、 陳明和 等帳戶等經過）；正風會計師事務所會計師 朱立容 及承辦職員 劉茹芬 、 莊瓊英 、 陳惠珠 、 李嘉梅 （證謂：正風會計師事務所人員每半年盤點正義公司之定存單正本一次，盤點係在銀行進行，由正義公司派員自銀行保管箱中取出，如非自保管箱取出，查核時會予註記，伊等係以逐張盤點之方式核對，並在清冊上畫線；伊等未曾前往中華票券公司盤點過等詞）等證言，並參酌上訴人虛構銷貨之不實交易，而偽造帳冊資料，及已將正義公司所持有之定存單融資變現等事實，業經財政部證券暨期貨管理委員會（已改制為行政院金融監督管理委員會證券期貨局，以下仍簡稱證期會）、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃檯中心）派員至正義公司實地查核屬實，有證期會八十七年十一月十一日台財證㈠字第九二六三一號函、櫃檯中心八十七年十一月二十六日證櫃上字第三一六四九號函附之查核報告及專案報告附卷可查（見第一審卷第三二一至三七六頁），復有正義公司八十一年至八十四年度財務報表及會計師查核報告、正義公司八十五年十月分出貨月報表、正義公司應收票據、應收帳款明細、正義公司公開說明書、中華票券公司買賣客戶餘額及交易量統計表（證物清冊第五十六至六十三頁，證明上訴人以呂少傑、陳明和等人名義購買定存單之交易明細資料）、正義公司定期存款明細表及相關之定存單影本；暨正義公司經核准股票上櫃交易後發行之公開說明書影本、櫃檯中心函（八十八年八月二十日證櫃交字第二二四九０號，附於上訴卷㈠第二九二至二九三頁，內載：正義公司之股票於上櫃期間，最高收盤價為八十四年五月二十五日每股三十點三元，最低收盤價為八十五年十二月二十一日每股二點四元等旨）可憑等證據資料，而為論斷，已敘明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人辯稱：係大華證券股份有限公司見上訴人經營之正義公司業績良好，主動輔導正義公司股票上櫃買賣，並非上訴人為求出脫持有之股票，而申請上櫃云云。則以：上訴人於原法院前審準備程序時已坦承：伊不敢將正義公司虧損之事實，告訴輔導之證券公司，而順其自然由證券公司為其申請上櫃等語，且上訴人確實係以正義公司八十一年、八十二年度不實之財務報告、會計師查核簽證報告及監察人之決算報告提交櫃檯中心審查，業經查證屬實；且是否申請正義公司之股票上櫃買賣，決定權非在證券公司等由，因認上訴人所辯為卸責之詞，不足採取，亦已依憑卷證資料，在理由內詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：㈠、原判決認上訴人以正義公司之資金，購買定存單，辦理「票券附買回交易」，以取得融資現金，先存入私人帳戶後，再轉帳匯至週轉不靈之維力公司、維貿公司，以免各該公司之財務危機等情。如果無訛，則上訴人應難免背信之罪責，原判決就此未予論究，難謂適法。㈡、依中華票券公司及證期會之函文所示，正義公司持向中華票券公司融資之定存單，均存放於中華票券公司銀行保管箱中，不可能借給正義公司取回。原判決認定上訴人借回各該定存單，供不知情之會計師盤點，以製作不實之財務報表等文件等情，核與卷證資料不相適合，自有違誤。㈢、正義公司之股票經核准上櫃買賣後，上訴人並無買賣該公司股票之行為，原判決論上訴人以「違反有價證券之買賣，不得有虛偽之行為之規定」罪，亦有可議。㈣、證券交易法第二十條第二項：「發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事。」規定，係於七十七年一月二十九日增訂；此後違反該規定者，始應擔負同法第一百七十四條第一項第四款、第五款之罪責，原判決疏未注意此部分法律之沿革，自有適用法則不當之違背法令。㈤、上訴人係大型企業之負責人，精力有限，不可能掌握公司之全部業務，原判決僅憑上訴人之自白及卷內資料，而未調查其他必要之證據，遽為上訴人犯罪之認定，顯與採證法則有違等語。惟按：㈠、刑事被告之上訴，以受有不利益之裁判，為求自己利益起見請求救濟者，方得為之。上訴人主張其應另成立背信罪名，顯與被告為自己利益請求救濟之上訴制度本旨相違，自非適法之第三審上訴理由。㈡、中華票券公司雖於八十七年十二月十六日以華券高發字第三六七號函謂：「本公司進行無記名可轉讓定存單附賣回交易時，客戶之無記名可轉讓定存單均存放於銀行保管箱，若有客戶要求閱覽其無記名可轉讓定存單時，倘本公司認為在安全無虞之情況下，當出示供其閱覽，或派員陪同閱覽，並無允許客戶脫離本公司管領範圍讓客戶『帶回』閱覽之情事」等語（見第一審卷第三九一頁），證期會八十七年十一月十一日台財證㈠字第九二六三一號函檢送之查核報告中亦指出：「中華票券公司 王文宏 協理及邱麗妃副理表示，由於票券公司每日均承作大量的定存單買賣斷或附條件買賣交易，故該行保管人員於每一營業日均會持經主管核章之開箱單，自交通銀行提領出所有的定存單，然後暫存放於該行之金庫內，並由主管交易業務之主管保管，以作為每日交易所需，而於每日營業結束後，再將全部的可轉讓定存單送回交通銀行保管，平常若有承作附買回交易的客戶擬檢視其存放於該行之定存單，則該行會請保管人員自金庫中提領出該客戶所有之定存單，並請客戶於該行內觀看或盤點，隨後立即收回再存放於該行金庫內，故依此內部控制程序，該行所持有之可轉讓定存單應不可能有張董事長（指上訴人）所稱暫時被借出之情事發生」等情（見第一審卷第三五三頁）。然原判決業於理由內說明：「上開函示意旨，中華票券公司既可能因客戶要求閱覽，在安全無虞之（情）況下，同意供其檢視其欲買回或買斷之定存單，此情亦經中華票券公司以九十三年七月二十日華券高發字第二二七號函覆本院（指原法院前審）明確，換言之，該公司既已授權該公司從業人員可應客戶要求，提供存放於該公司之定存單俾便客戶閱覽檢視，佐以被告（指上訴人）及證人張富盛均供稱取回定存單之時間不長，都是當天返還等情，加以被告與中華票券公司交易之期間先後長達近五年，且每筆定存單金額高達五千萬至二億元不等，該公司從業人員因此認安全無虞，而同意被告取回供盤點之用，非無可能。另參酌中華票券公司上述函文覆稱『本公司交易業務之進行，為符合主管機關之規定及內控原則，係採分工及輪調制度，各階段承辦人員及主管均更替頻繁，致八十一年至八十五年間之主管及承辦人員，尚難明確回復』等語，故已無從查證上開函示所稱『並無允許客戶脫離本公司管領範圍讓客戶帶回閱覽之情事』是否屬實。」等旨（見原判決第九至十頁），且就正風會計師事務所人員於每半年前往正義公司盤點定存單正本一次，盤點時係在銀行進行，由正義公司派員到場，自銀行保管箱中取出定存單等情，亦已敘明其憑以認定之理由，業如上述。原判決因而認「上開中華票券公司函件所述無定存單正本由客戶取回云云，尚與事實不符，自不足採信。」（見原判決第十一頁末二行），應屬其取捨證據、認定事實之職權行使，自不容任意指為違法，而資為第三審上訴之合法理由。㈢、上訴人以虛偽之財務報表等資料，申請正義公司之股票上櫃，經核准而於八十四年五月二十二日正式掛牌公開買賣，藉以籌措資金，維持公司之營運等情，業經上訴人供承不諱，該公司股票於上櫃期間之最高、最低收盤價，亦經櫃檯中心函覆甚詳，復有其他卷證資料足參，均據原審調查說明如上，原判決論上訴人以違反有價證券之買賣，不得有虛偽之行為之規定罪，核與採證違背法則之違法情形並不相當，執此指摘，並非正當之第三審上訴理由。㈣、原判決並未認定上訴人有違反證券交易法第二十條第二項之規定，亦未論上訴人以同法第一百七十四條第一項第四款、第五款之罪，自無說明各該法條沿革之經過及應如何適用之必要。上訴意旨未依卷內訴訟資料而為爭執，亦不得據以提起第三審上訴。㈤、其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並未就原判決究竟如何違背法令，依據卷內訴訟資料具體指明，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年六月十五日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年六月二十二日
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