裁判字號：高雄高等行政法院91年訴字第690號裁定
裁判日期：民國92年03月28日
裁判案由：採購
高雄高等行政法院裁定九十一年度訴字第六九０號
原告維昌營造有限公司代表人甲○○董事長被告嘉義市政府代表人乙○○○○訴訟代理人 蔡碧仲 律師
楊瓊雅 律師 凃愛紳 律師右當事人間因採購事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國九十一年六月十一日訴九一０六０號申訴審議判斷，提起行政訴訟。本院裁定如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理由
一、按「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：一、訴訟事件不屬行政法院之權限者。．．．十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第一百零七條第一項第一款、第十款規定甚明。又「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」同法第二條亦定有明文；而「我國關於行政訴訟與民事訴訟之審判，依現行法律之規定，係採二元訴訟制度，分由不同性質之法院審理。關於因公法關係所生之爭議，由行政法院審判，因私法關係所生之爭執，則由普通法院審判。．．．」則經司法院釋字第四四八號解釋在案；足徵行政訴訟程序，乃國家司法機關用以解決當事人間關於公法上之爭議所施行之程序，倘非屬公法上爭議事件，行政法院自無審判權，先予敘明。
二、次按「得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行。」、「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報︰．．．十、違反第六十五條之規定轉包者。」、「廠商對於機關依前條所為之通知，認為違反本法或不實者，得於接獲通知之日起二十日內，以書面向該機關提出異議。廠商對前項異議之處理結果不服，或機關逾收受異議之日起二十日期限內不為處理者，無論該當案件是否逾公告金額，得於收受異議處理結果或期限屆滿之日起十五日內，以書面向該管採購申訴審議委員會申訴。．．．第一項及第二項關於異議及申訴之處理，準用第六章之規定。」行為時政府採購法第六十五條第一項、第二項、第一百零一條第十款及第一百零二條第一項、第二項及第四項分別定有明文。另行政機關為推行行政事務，常以私法行為之方式取得所需要的物質或勞務上之支援，學理上稱之為「行政輔助行為」，屬於行政私法（國庫行政、私經濟行政）範疇，而政府採購法所稱之「採購」行為即為一適例，此際政府乃處於與私人相當之法律地位，並受私法之支配，其所生法律關係固屬私權性質；惟依司法院釋字第五四０號解釋理由謂：「．．．至於申請承購、承租或貸款者，經主管機關認為依相關法規或行使裁量權之結果（參照國民住宅出售、出租及商業服務設施暨其他建築物標售標租辦法第四條）不符合該當要件，而未能進入訂約程序之情形，既未成立任何私法關係，此等申請人如有不服，須依法提起行政爭訟．．．。」顯見司法實務上對於行政私法行為，有依其性質採行「雙階理論」，亦即對於因行政私法行為所生之爭議，以雙方當事人是否已進入訂約程序，決定應循行政爭訟或民事訴訟程序謀求救濟。參以民國（下同）九十一年二月六日修正公布之政府採購法第七十四條明確規定：「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」另同法第八十五條之一第一項第一款規定，機關與廠商因履約爭議未能達成協議者得向採購申訴審議委員會申請調解。揆諸上述修正後之政府採購法規定，益足徵立法者對於採購爭議之解決，亦援用前述「雙階理論」，即以廠商與機關間是否進入訂約程序，而分別適用行政爭訟及民事訴訟程序作為雙方爭議之救濟程序。準此，關於政府採購法相關爭議之性質，若為訂約前之爭議者，則屬公法事件，應循行政爭訟程序謀求救濟，至於訂約後所生之爭議，因其性質係機關立於私法主體地位所從事之行政私法行為，屬私權爭議範疇，自不得依行政爭訟程序請求救濟。職故，廠商對機關通知未依約履行情事將刊登政府採購公報，經依政府採購法第一百零二條第一項、第二項提出異議、申訴後，經審議判斷認申訴無理由者，依其性質，如認係事涉雙方對於契約履行之爭議，因此爭議屬雙方訂約後所生私權之爭執，自無從向行政法院提起行政訴訟之餘地。
三、本件原告承攬被告「嘉義市○○○號道路工程」（下稱系爭工程）案，系爭工程契約總價約新台幣（下同）九千七百八十七萬元，被告以原告於九十年二月五日與訴外人港誼營造有限公司簽訂系爭轉包契約，且轉包契約價金高達八千七百八十七萬元，因認原告該當政府採購法第六十五條轉包之要件，違反行為時政府採購法第一百零一條第十款之規定（該規定已於九十一年二月六日修正為同條第一項第十一款），而以九十年十月三十日九十府工土字第九二八七六號函將上開事實及理由通知原告，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。原告認為不實提出異議，經被告以九十一年一月三十一日府工土字第０九一００一０三三二號函復維持處理結果，而駁回原告之異議。原告不服，復於九十一年二月十八日向行政院公共工程委員會提出申訴，仍經行政院公共工程委員會以九十一年六月十一日訴九一０六０號審議判斷書駁回原告之申訴等情，有維昌營造有限公司工程合約、被告九十年十月三十日九十府工土字第九二八七六號函、九十一年一月三十一日府工土字第０九一００一０三三二號函及行政院工程委員會九十一年六月十一日訴九一０六０號審議判斷書等件附卷可稽，應堪信實。
四、原告起訴意旨略稱：被告承辦人員未將監造單位函覆「並無察覺轉包之跡象」轉送法務部調查局及行政院公共工程委員會參酌，導致該二單位誤判。又本件工程之施作，原告派有工地主任、品管工程師及監造人員，此皆有勞健保可憑證明，並與所有專業下包訂定合約書及實際按期付款之支票，被告竟仍認無法證明原告實際施工承作，實有未合。再者，訴外人港誼營造有限公司僅承包土方及混凝土澆置工程，實際領款為三百三十九萬七千四百三十一元，被告僅憑一紙原告公司職員 李立薇 誤蓋之合約書，及港誼營造有限公司負責人 王瀛嘉 之陳述，即判定有轉包情事，對於原告與專業小包之合約及付款憑證均不採認，其所據之理由，難以信服云云，資為爭執。
五、經查，被告於九十一年一月三十一日以府工土字第０九一００一０三三二號函文內容係謂：「主旨：貴公司參與本府辦理之『劉厝五號道路工程』採購案，經發現有政府採購法（以下簡稱本法）第一百零一條第一項第十款情形，茲依規定通知並附記如說明，請查照。說明：一、旨揭採購，因貴公司承攬本府劉厝五號道路工程違反合約書第二十一條第一項第四款規定，而有本法一０一條第一項第十款情形。二、關於貴公司董事長甲○○接受本市調查站約談時，稱與港誼營造有限公司（以下簡稱港誼公司，負責人王瀛嘉）於民國（以下同）九十年二月五日所簽訂工程轉包部分，雙方僅口頭協議，並未簽署任何契約文件，系爭該份工程轉包合約為貴公司李秘書誤會渠意思而與王瀛嘉簽訂．．．，惟據王瀛嘉表示，該份工程轉包合約係於雙方友人 許麗水 、 王清貴 等人之見證下，由貴公司董事長甲○○、王瀛嘉親自協議後簽訂，其內容確為真實無訛。案經本市調查站參酌陳、王二人之陳述及蒐獲之事證，得知系爭之轉包係於九十年二月五日所簽訂，而貴公司卻遲於九十年七月五日始郵寄存證信函通知『港誼公司』作廢，又該轉包契約之標的金額高達新台幣八千七百八十七萬元，如此鉅額之工程契約，貴公司李秘書於未獲甲○○授權之情形下，如何敢與『港誼公司』簽約？甲○○之陳述，明顯背離商業常理不足採信，且貴公司係於與『港誼公司』發生轉包契約履約爭議後，始表示作廢該份轉包契約，顯係飾詞狡辯，意圖藉機卸責。至於貴公司所指與其他下游包商簽約及支付工程款乙節，因貴公司於名義上仍是本工程之承包廠商，關於本工程所衍生之營業稅捐、支出成本扣抵，以及所應檢附之相關帳證憑據等，均需由貴公司具名，始合乎請領或身報扣抵之規定，此與貴公司將本工程轉包予「港誼公司」並無直接關連，亦無法證明本工程即為貴公司所實際施工承作。三、本案前經本府於九十年十月三十日以九十府工土字第九二八七六號函，以違反政府採購法第六十五條之情節通知貴公司，嗣經貴公司於九十年十一月二十日以維嘉字第０二二號函向本府提出異議，經本府審議無理由。四、綜上所述，本府依本法第一０二條第二項及第一０三條第一項第二款規定，將對貴公司予以停權（自刊登政府採購公報之日起一年內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商）。貴公司如對本府裁定有異議者，請於接獲通知之日起十五日內以書面向行政院公共工程委員會提出申訴。」等語，有該等函文附卷可稽。足見被告係因本件採購契約履行之爭議，而認原告有行為時政府採購法第一百零一條第十款規定情事，乃通知原告將據以刊登政府採購公報，其情甚明。揆諸首揭說明，兩造間訂約後之履約爭議即屬私權爭議範疇，而被告前開函文之通知，即屬私法上之事實行為，此參最高行政法院九十一年度裁字第二三八號裁定亦同認斯旨。從而，因該私法上事實行為所生之權利爭執，尚不得循行政爭訟程序謀求救濟，要無疑義。至於繼之而來的停權效果，乃因被告將原告名稱及相關情形刊登政府公報後，發生同法第一百零三條第一項第二款規定於刊登期間（一年）內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之法律效果，自難遽認該異議處理結果即係被告就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，換言之，本件亦無撤銷訴訟之行政處分存在。雖行政院公共工程委員會就原告之申訴所作成之審議判斷書有「本審議判斷視同訴願決定，申訴廠商得於本審議判斷書送達之次日起二個月內向高雄高等行政法院提起行政訴訟」等語之教示，然查，本件審議判斷所審議之被告九十一年一月三十一日所為之異議處理結果，其用意既在確認原告有無行為時政府採購法第一百零一條第十款情形，而非認其為具有法效性之行政處分，自不得因上述審議判斷書之教示，遽認該函為行政處分，而得提起行政訴訟。職是之故，本件兩造間因採購契約履約問題所生之爭議，並非公法事件，行政法院對之即無審判權限，抑且本件並無存在撤銷訴訟之行政處分，從而，原告起訴請求撤銷被告九十一年一月三十一日以府工土字第０九一００一０三三二號函所通知之異議處理結果及行政院公共工程委員會九十一年六月十一日訴九一０六０號申訴審議判斷，即難謂合法，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為不合法，依行政訴訟法第一百零七條第一項第一款、第十款、第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十二年三月二十八日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官呂佳徵法官林勇奮法官蘇秋津右為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後十日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）；並應預繳送達用掛號郵票六份（每份三十四元）。
中華民國九十二年三月二十八日
法院書記官陳嬿如