裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第199號刑事判決
裁判日期：民國92年03月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第一九九號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 林樹根 律師
邱麗妃 律師 莊雯琇 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第二二六五號中華民國九十一年十二月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第九三四五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○綽號「 阿牙 」，前曾於民國（下同）八十四年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本院於八十五年五月十七日判處有期徒刑二年六月確定，因未到案執行，經台灣高雄地方法院檢察署於八十五年九月二十六日發佈通緝，其與 翁振豐 、 楊群星 係同鄉朋友關係，翁振豐、楊群星於九十一年五月一日中午十二時五十分許，在嘉義縣○○鄉○○○路上之「阿娥檳榔攤」，因持有施用第一級毒品海洛因，為警查獲，並當場扣得海洛因十八包共計九公克，經警詢知因槍械案通緝中之甲○○亦有販賣海洛因之情事，翁振豐遂於同日下午三時五分許，在警方人員陪同下，以0000000000號行動電話撥打甲○○所持用之0000000000號行動電話，向甲○○表示欲購買海洛因，二人談好買賣數量並約定見面地點，甲○○即基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，於是日下午四時五十五分許，前來其與翁振豐約定之高雄市○○區○○路與文瑞路口，攜帶一包毛重約十九公克之海洛因，欲將之售予翁振豐，正在徘徊尋找翁振豐時，為警當場逮獲而未遂，並經甲○○同意下，於是日下午五時十分許至三十分止，至甲○○位在高雄市○○區○○路○○○號十五樓之三住處執行搜索，另扣得海洛因二包（毛重分別約二公克、零點二公克，合計三包海洛因淨重二十一點零三公克，包裝重一點三四公克）、用以分裝海洛因之削尖塑膠吸管一支、空夾鏈袋四十五只及行動電話（門號︰000000000號）一支等物。
二、案經嘉義縣警察局水上分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊與翁振豐、楊群星係同鄉朋友關係，伊知道他們有在吸食毒品，但伊未販賣海洛因給他們，警察是抓到翁振豐，知道伊與翁振豐有連絡，而伊當時因槍械案正在通緝中，警察係利用翁振豐誘捕伊，因翁振豐曾向伊貸借十萬元，尚有六萬多元未還，伊曾向其催討，翁振豐答應要在四月底償還，但四月底前未與伊連絡，直至五月一日才打電話約伊見面時間地點，翁振豐在電話中並未談到購買海洛因，伊以為他是要還錢而赴約，伊亦未携帶海洛因赴約，所有海洛因皆係在伊住處搜獲，所謂在伊身上搜獲海洛因一包係警方故意栽贓，伊在警訊時曾遭刑求，所供並不實在，翁振豐、楊群星都有向伊借錢，可能是伊 向渠 等催還欠款時，口氣較重，他們始在警訊時作不利於伊之不實供述云云。但查：
㈠被告甲○○於警訊時已坦認：「（本組於何時在何地查獲你持有何物，做何用途
﹖）警方於九十一年五月一日下午十六時五十五分，在高雄市○○區○○路與文瑞路口查獲我槍砲通緝，並在我身上查獲第一級毒品海洛因乙包十九公克：：：」、「（你今日為何至右述地點，做何事﹖）是因為綽號 阿豐 的男子打我的行動電話0000000000與我聯絡，約定在右址要向我購買毒品」、「（警方查獲你後於何時你帶警方返回住處，又查獲何物﹖）我在九十一年五月一日下午十七時十分帶警方回我住處，我同意下搜索查獲海洛因毒品二小包（十一公克及０‧二公克）、斜削吸管乙支及小密封袋四十五個，：：：」等語（見警卷第一、二頁），核與證人翁振豐於警訊時所供：「毒品來源是有一綽號阿牙的男子兜售，我願意帶警方去找他」及證人楊群星供稱：「毒品是向高雄一個綽號叫 阿明 的人購買，阿明就是警方所提供口卡上之甲○○無誤」各等語相符（見警卷第五、九、十頁）；而翁振豐於九十一年五月一日中午為警逮捕後，先後於是日下午三時十五分許、三時六分許、三時七分許，以其所持用之0000000000號行動電話撥打被告所持用之行動電話0000000000號三次，均在嘉義縣○○鄉○○路○○巷○號屋頂平臺之基地臺位置發話，而被告則先後於同日下午三時九分、十分，二次以渠所持用之行動電話0000000000號，撥打翁振豐所持用之0000000000號行動電話；翁振豐再於同日下午四時四十四分許，在高雄市○○區○○路○○○號九樓之二之基地臺位置，發話予被告，而被告續於下午四時四十九分許、五十一分許，二次撥打電話予翁振豐等情，亦有上揭和信電訊股份有限公司0000000000號行動電話自九十一年四月一日起至同年五月一日止之全部雙向通聯紀錄乙份附卷足佐。
㈡嗣被告甲○○及證人翁振豐、楊群星自檢察官偵查以後均翻異前供，甲○○為如
上之辯述，翁振豐則證稱：警訊筆錄不實在，是警察知道甲○○被通緝，又知道伊與甲○○有聯絡，才叫伊這樣講的，伊在電話中是向 楊某 說要還他五千元，警員要伊找出甲○○，否則要將伊之販賣毒品罪移送等語，楊群星亦證稱：伊未向被告甲○○買毒品，毒品是向綽號「阿明」的人買的，警訊時伊因毒癮發作，頭暈暈的等語，惟原審訊之證人即嘉義縣警察局水上分局警員 王瑞泰 、 王慶裕 、 謝永茂 、 黃皇翔 、 呂齊修 均否認有刑求被告或證人翁振豐、楊群星之情事；證人王慶裕、王瑞泰且稱當時翁振豐、楊群星精神很好，並無毒癮發作流鼻涕之情形。另證人王瑞泰及謝永茂並稱在被告身上查到用香菸盒包裝之海洛因一包各等語（見原審卷第九三、九七頁）即證人翁振豐於檢察官偵查中亦供稱警訊時警員並無毆打、恐嚇或其他他不利之動作（見偵查卷第三三頁），被告於移送檢察官偵查
時亦僅否認販賣毒品，並未主張警員有何刑求之情事（見偵查卷第三頁），雖其於送入高雄看守所時，曾自述在高雄市○○區○○路與文瑞路口遭警方追捕，於現場有被毆打，傷及胸部、左脚擦傷、背部撞傷，但其健康檢查情形則屬正常等情，有台灣高雄看守所被告健康檢查表（乙）及入所前受傷經過自述登記簿附卷可稽（見原審卷第七一、七二頁），依被告入所時自述，其係在被捕現場遭毆打，自有可能係於追捕時扭抓擦撞所致，警員為被告製作筆錄，係在回水上分局經過數小時之後，則訊問筆錄時既未對被告施以刑求，即難認被告在警訊時之供述並非出於自由意志。又警訊時證人翁振豐供稱係向阿牙購買，而阿牙就是甲○○等語，證人楊群星則供稱係向阿明購買，並指認口卡上之甲○○即是阿明無誤。被告雖爭執阿牙與阿明非同一人，且證人之證詞不一致；惟查，兩位證人之警訊筆錄製作乃同時進行，如警方欲刻意製作虛偽之筆錄，羅織被告於罪，何以會有如此明顯不一致之情事，反足以證明警方對於證人之取供並無利誘、脅迫之情事；又扣案之三包海洛因中，其中一包係在被告身上查獲，除據證人翁振豐於警訊時供明外（警卷外），亦經警員王瑞泰、謝永茂於原審證述屬實，被告雖辯稱搜索扣押筆錄係記載扣案之三包海洛因均係在被告之高雄市○○區○○路○○○號十五樓之二住處查獲，有搜索扣押筆錄在卷可證（見警卷第十二頁），然此應係嘉義縣警察局水上分局製作扣押筆錄之警員王瑞泰疏未注意標勾錯誤所致，應不足為被告有利之認定。被告警訊之自白，核與事實相符，應堪信為真實，其與證人翁振豐、楊群星等事後翻異前供，要係諉責廻護之詞，不足採信。
㈢此外，扣案之海洛因三包經送法務部調查局鑑驗結果，確係第一級毒品海洛因合
計淨重為二十一點零三公克（包裝重一點三四公克），有該局九十一年五月二十日調科壹字第二二○○一三四四六號鑑定通知書乙紙附卷足徵；另有被告用以分裝海洛因之削尖塑膠吸管一支、空夾鏈袋四十五只及聯絡販賣海洛因之工具行動電話（門號︰000000000號）一支等物扣案足資佐證，至於偵查卷宗頁十三之「扣押物品清單」所記載之物品名稱、數量顯與本案其他卷證資料不符者，應係誤載，併此敘明。綜據上述，本案事證已臻明確，被告販賣第一級毒品海洛因未遂犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、公訴意旨又以被告甲○○於九十一年四月二十八日，在高雄市○○區○○路與文瑞路口，以半兩五萬元販賣海洛因予翁振豐、楊群星，認被告另犯販賣第一級毒品之罪嫌，而公訴人認被告甲○○有此部分犯行，係以證人翁振豐、楊群星在警訊時之供述，為其論據。惟訊據被告甲○○則堅決否認有於前揭時地販賣海洛因予翁振豐、楊群星之情事。經查證人翁振豐於警訊時因供稱︰伊為警查獲時所扣押之海洛因，係於九十一年四月二十八日下午，以渠所持用之0000000000號行動電話撥打綽號「阿牙」之男子行動電話0000000000號，向該男子所購買，約半兩五萬元云云。然核閱 楊振豐 所持用0000000000號行動電話自九十一年四月一日起至同年五月一日止之雙向通聯紀錄，發現翁振豐於九十一年四月二十八日終日，既未與被告所持用之行動電話0000000000號聯絡，且均在嘉義縣布袋鎮、義竹鄉等境內撥打，並未有撥打至高雄縣或高雄市之情形，此有檢察官於偵查中調取之和信電訊股份有限公司0000000000號行動電話自九十一年四月一日起至同年五月一日止之全部雙向通聯紀錄乙份附卷足憑。證人楊群星於警訊時亦僅稱為警查扣之海洛因，係與翁振豐
向高雄綽號「阿明」之男子購買，並指認「阿明」即係警方之提供之口卡照片上之甲○○，然其亦未敍明購買之時間，且翁振豐、楊群星二人其後檢察官偵查，原審及本院審理時則均翻異前詞，否認有向被告購買海洛因之情事，是證人翁振豐、楊群星於警訊時所供彼等曾向被告購買過第一級毒品海洛因部分即與事實不符；此外，又乏其他確切之事證足證被告有此部分販賣第一級毒品之犯行，此部分被告被訴犯罪尚屬不能證明。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第一項第一款所列之第一級毒品，被告因翁振豐聯絡欲向其購買海洛因而攜帶一包毛重約十九公克之海洛因赴約，為警當場逮獲而未完成交易，核其所為，係違犯毒品危害防制條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。被告持有第一級毒品海洛因之行為，本應論以持有第一級毒品罪，惟其持有後，進而販賣予翁振豐未遂，其持有第一級毒品之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。再者被告僅係因翁振豐為配合警方人員查緝及逮捕而聯繫後，欲攜帶該包毛重約十九公克之海洛因赴約販賣予翁振豐，其顯已著手販賣海洛因行為之實施，惟未達販賣成交之結果，即為警當場逮獲，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑減輕之。
四、原審因而適用毒品危害防制條例第四條第五項第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條、第二十六條前段，審酌被告欲販賣第一級毒品海洛因供人施用之行為，將嚴重戕害毒品買受人之身心健康至深且鉅，破壞國民身心健康情節重大，且被告犯罪後不知悔悟，砌詞狡飾，否認犯行，避重就輕，態度尚難謂為良好等一切情狀，科處被告有期徒刑柒年陸月。另敍明扣案之海洛因三包合計淨重二十一點零三公克（包裝重一點三四公克）係第一級毒品，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，併予諭知沒收銷燬之，至於送驗耗損之海洛因部分，既已滅失不存在，自無宣告沒收銷燬之必要，不予宣告沒收，又敍明被告用以供販賣第一級毒品海洛因犯罪所用之分裝海洛因之削尖塑膠吸管一支、空夾鏈袋四十五只及行動電話（門號︰000000000號）一支等物，係被告供販賣毒品所用之物，併依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，併予宣告沒收之。至被告被訴於九十一年四月二十八日販賣第一級毒品海洛因予翁振豐、楊群星二人犯罪不能證明，已如前述，因此部分與科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，敍明不另為無罪之諭知，是原審認事用法皆無不合，量刑亦稱允當，被告上訴否認犯罪，而指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中華民國九十二年三月二十八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官蕭權閔
法官李嘉興法官陳吉雄右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黎珍中華民國九十二年四月一日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項、第五項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
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