裁判字號：最高法院90年台上字第7426號刑事判決
裁判日期：民國90年12月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第七四二六號
上訴人甲○○選任辯護人 楊惠雯 律師
裘佩恩 律師 洪梅芬 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年九月十一日第二審判決（九十年度上訴字第一○五五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第四三一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○基於意圖販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，以其申請使用之0000000000號行動電話為聯絡工具，由 謝和益 （涉犯施用第二級毒品部分，業經裁定觀察勒戒）打該行動電話先行聯絡，再由上訴人約定時間、地點，先後於民國八十九年十二月七日二十時許，及同年月九日二十三時許，在台南縣麻豆鎮麻豆國中後方公園，各販賣一包安非他命與謝和益，售價均為新台幣（下同）一千元。嗣於八十九年十二月二十一日十八時五十分許，經警在台南縣麻豆鎮麻豆監理站對面新加坡大樓查獲上訴人持有之安非他命七小包（驗餘淨重四‧○二公克，包裝重一‧三四公克），及其所有販賣工具電子磅秤一台等情。因而撤銷第一審諭知無罪之判決，改判論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑，固非無見。
惟查㈠審理事實之法院，對於案內一切與論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳加調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎，故證據雖經調查，若尚有其他必要部分未予調查，即與證據未經調查者無異，倘仍遽予判決，自屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據未予調查之當然違背法令。原判決係以證人謝和益於警訊中之指訴為主要論據，查該證人於警訊中證稱「我於八十九年十二月七日下午二十時，及八十九年十二月九日二十三時，二次都在麻豆國中後方公園向甲○○購買二級毒品，二次都買一千元，甲○○給我一小包毒品，找是打0000000000行動電話給甲○○，他就叫我到右記地點等候，他就送貨售給我」（見警卷五頁反面），而依和信電訊股份有限公司九十年四月四日函送之通聯紀錄，均臚列上訴人上開行動電話之通話對象、通話日期、時間、通話長度，則謝和益究以何電話與上訴人聯絡購買安非他命，攸關該證人指訴之真實性，原審未詳加調查，遽依該證人之證述為主要論罪之依據，調查職責，尚有未盡。㈡按所謂意圖乃構成犯罪之主觀違法要素，非僅單純之主觀意念，故行為人是否具有營利之意圖，必須要有相當之客觀事實，以表明其意念之遂行性與確實性。故審理事實之法院，自應就上訴人此項意圖詳加認定，並於理由欄敍明其所憑之證據及認定之理由，方足以論罪科刑，原判決就上訴人如何具有販賣之意圖，未敍明其所憑之證據，徒以「本件被告倘無差額利潤可圖，衡情其應不致於甘冒風險，從事本件販賣安非他命犯行，堪認被告本件販賣安非他命犯行，應非臨時起意而平價（即無差額利益）供應，應係基於賺取差額利潤而具營利之意圖至明」等推測之詞，資為判斷之基礎，關於證據上之理由，顯有未備。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年十二月六日
最高法院刑事第九庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十二月十四日