裁判字號：最高法院90年台上字第7417號刑事判決
裁判日期：民國90年12月06日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決九十年度台上字第七四一七號
上訴人甲○○選任辯護人 張榮 作律師右上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年十月十一日第二審判決（九十年度上訴字第一○六四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二一三二一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：上訴人於民國八十九年八月八日之前，並未偷竊過被害人之財物，且事發當日，上訴人僅與被害人進行一次性行為，又未違反被害人之意願而與之性交。原判決對於上訴人是否有違反性自主及進行第二次性交，並無積極證據證明，且對於上訴人聲請調查之證據，亦未調查，均有違背法令云云。惟查，原判決關於認定上訴人於八十九年八月八日夜間趁被害人Ｅ八九一六成年女子（姓名年籍詳卷）住處一樓鐵捲門未上鎖侵入，竊取電話機等物，得手後，恰遇被害人返家，乃另行起意，以膠帶綑綁被害人之手腳，以絲襪矇住被害人頭部，以衣服塞住嘴巴等強暴之方法，強行脫去被害人衣褲，違反被害人之意願，先後強制性交二次得逞之事實，已詳敍其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人所辯伊認為被害人默示同意後，才依被害人之指示，自抽屜內拿出保險套戴上後與被害人性交，性交後並應被害人要求將甫竊取之財物返還，之後就離開，未再次與被害人為性交，況依生理現象，亦不致於短時間內進行二次性交云云，如何係避重就輕之詞，無足採信，亦於理由內一一加以指駁說明。從形式上觀察，原判決關於認定上訴人連續對於女子以強暴之方法而為性交之犯行，並無違背法令之情形存在。按證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院職權之適法行使，苟與經驗法則及論理法則無違，均不能任意指摘為違法。查被害人與上訴人不相識，在家中突遭侵襲，心中必驚懼不已，豈會同意與上訴人性交之可能，且其夜間單獨一人在家，遭上訴人以強暴方法偷襲，已陷於脫身無門，豈可因其未抵死抗拒即認默示同意為性交行為，縱然上訴人應被害人要求戴上保險套，仍無解於其違反被害人意願強制性交犯行之成立。又被害人係一技術學院女學生，與上訴人不相識，無任何過節嫌怨，事關自己名節自無誣陷上訴人之可能。且上訴人犯罪時年僅三十歲，生理正值強盛之狀態，在二十分鐘之間歇後續為第二次性交之可能性高，原判決因而認被害人之指訴堪予採信，上訴人確有連續二次對被害人以強暴之方法為性交之事實，所為之採證與論斷，均與經驗法則及論理法則無違。上訴人關於此部分，徒憑己見對於原審採證認事之職權行使及原判決已明白論斷之事項，任意指摘及重為事實上之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，依首開說明，應認其此部分之上訴違背法律上之程式。又關於上訴人竊盜部分，原判決係依刑法第三百二十一條第一項第二款論處其罪刑，此法條係屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款所列之案件，依同法條規定，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。上訴人就此部分竟併予提起上訴，自非法之所許，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年十二月六日
最高法院刑事第九庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十二月十一日
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