最高法院90年度台上字第7421號刑事判決

裁判字號：最高法院90年台上字第7421號刑事判決

裁判日期：民國90年12月06日

裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例

最高法院刑事判決九十年度台上字第七四二一號
上訴人甲○○
乙○○共同選任辯護人 王玉楚 律師
紀舒青 律師 林家駿 律師右上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院少年法庭中華民國八十八年八月三十一日第二審判決（八十八年度少連上訴字第八二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第三六八○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○二人係鄰居，於民國八十四間，透過少年潘○妹（000年0月0日出生，姓名詳卷，其所涉違反兒童及少年性交易防制條例案件部分另由第一審法院少年法庭以八十七年度少調字第一三八八號調查中）之介紹與未滿十六歲之女子張○珍（00年00月00日生，姓名詳卷）認識，其二人明知張○珍係未滿十六歲之人，竟分別基於與未滿十六歲之人為性交易之概括犯意，對自該時間起至張○珍滿十六歲前止，經常自行前往其等位於桃園縣○○鎮○○路○○○巷○○○弄○○○號及七十一號住處之張○珍撫摸其胸部、下體之猥褻行為，每次給予新台幣（下同）一百元至三百元不等，甲、乙二人於八十五年間與張○珍發生姦淫行為（甲、乙二人無法以性器官進入張○珍生殖器內），甲、乙二人每次則給予五百元，張○珍則約每二至三日前往其二人住處一次，並以此方式賺取零用錢花用，直到張○珍滿十六歲後之八十七年二月初止；又張○珍自八十六年七月間起，於前往甲○○、乙○○二人住處與其等為性交易時，亦帶同其未滿十六歲之妹妹張○枝（000年00月00日生，姓名詳卷）前往，甲○○、乙○○復基於前揭之概括犯意，以相同之代價撫摸張○枝胸部、下體之猥褻行為，乙○○於八十六年年中，姦淫張○枝二次，惟因乙○○性器官無法進入張○枝生殖器內而未遂，乙某每次姦淫後付給張○枝五百元。張○枝則約每星期去其等二人住處一次，所得款項並與其姐張○珍朋分花用（張○珍所涉違反兒童及少年性交易防制條例案件部分另由第一審法院少年法庭以前開案號調查中）；嗣於八十七年三月四日，張○枝離家出走，前往甲○○前開住處居住，甲○○遂另行起意，予以容留，至八十七年三月九日上午七時許，甲○○基於前開性交易之概括犯意，姦淫張○枝三次，每次代價為一千元，惟因甲○○之性器官無法進入張○枝生殖器內，而未遂，迄八十七年三月九日晚上九時十分許為警在甲○○住處尋獲張○枝，並循線查知甲○○、乙○○前開行為，案經張○珍、張○枝之父告訴，上訴人等經原審送行政院衛生署桃園療養院鑑定，認並無接受特殊性侵害治療之必要等情。因而撤銷第一審判決，依想像競合犯（甲○○部分）、連續犯之規定，適用最有利於上訴人等之修正前刑法第二百二十一條第三項第二項之規定，從一重改判論處上訴人等連續姦淫未滿十四歲之女子，未遂各罪刑（甲○○處有期徒刑貳年捌月，乙○○處有期徒刑貳年陸月），固非無見。惟按行為不能發生犯罪之結果又無危險者，應減輕或免除其刑，刑法第二十六條但書定有明文，本件原判決事實欄之認定，上訴人等自八十五年間起分別對張○珍；自八十六年七月起分別對張○枝，迄至八十七年三月間查獲日止，在上訴人等住處，為撫摸該二女子之胸部、下體之猥褻行為，或姦淫未遂之行為等情，原判決理由欄亦說明上訴人等因生殖器無法勃起致未能進入張○枝、張○珍之生殖器內，致姦淫未遂，所依憑之證據及理由。又甲○○、乙○○分別為○年○月○日及○年0月00日出生，行為時已屬耄齡之人，行為期間又約有二年之久，被害女子又均稱無法插入渠等生殖器內，則上訴意旨稱上訴人等之生殖器客觀上均已不能勃起，致不能進入張○枝、張○珍二女之生殖器內，而有首開不能犯規定之適用，即非全然無據而有再行研求之餘地，允宜再加調查審認，以期妥適。又上訴人等上訴意旨均辯稱渠等在警訊時之自白，因警訊時未依刑事訴訟法第一百條之一第一、二項之規定錄音、錄影，該警訊筆錄無證據能力云云，查原判決既以上訴人等在警訊時不利於己之部分自白為論罪之基礎，則上開警訊自白是否有證據能力，自應優先釐清，遽行採認，亦有調查職責未盡及判決理由未備之違法。上訴人等上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年十二月六日
最高法院刑事第九庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十二月十三日Ｍ