裁判字號：臺灣臺東地方法院93年訴字第141號刑事判決
裁判日期：民國94年01月05日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣臺東地方法院刑事判決九十三年度訴字第一四一號
公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人蘇建榮律師被告丁○○選任辯護人 邱聰安 律師右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十三年度偵字第六五
九、一○三五、一七七八號），本院判決如左：
主文丙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年貳月，扣案之安非他命（合計淨重伍點 伍玖 公克）沒收銷燬之，包裝安非他命用之夾鏈袋捌只（重壹點捌捌公克）、塑膠鏟子貳支、空夾鏈袋貳拾貳只均沒收。
丁○○無罪。
事實
一、丙○○（所涉犯之竊盜、轉讓毒品、妨害公務、詐欺等罪另經本院以簡式審判程序審理），明知安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟意圖營利，於民國九十三年四月二日下午三時許，在臺東縣臺東市○○路附近，以新臺幣（下同）一萬元，向綽號「 阿生 」之姓名年籍不詳男子販入安非他命八小包（合計淨重五點五九公克，包裝重一點八八公克）後，將之攜回其所承租位於同市○○路○○○號聯亞飯店第六一二號房間內，惟尚未及販出時，即因其另犯竊盜案，經警於同日持本院法官核發之搜索票，至其友人鍾欣妤位於同市○○街○○○號住處搜索，查獲其所竊得之手機後，再由鍾欣妤帶同警方至丙○○上開租處，並扣得前揭安非他命八小包、塑膠鏟子二支及空夾鏈袋二十二只等物。惟丙○○在其所犯之竊盜案接受員警詢問製作筆錄時，在有偵查犯罪職權之機關或公務員尚未發覺其販賣安非他命之犯行前，主動向臺東縣警察局刑警隊詢問之小隊長乙○○自首犯罪，進而接受裁判。
二、案經丙○○自首由臺東縣警察局移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、被告丙○○部分：
一、訊據被告丙○○固坦承於上開時、地向「阿生」購入扣案之安非他命，及扣案之物均為其所有之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：購入之安非他命是供自己施用的，伊在警詢及偵查中承認有販賣安非他命之事實，是因為訊問的員警說只要承認就可以交保，所以才在警詢及第一次偵查訊問時承認有販賣安非他命云云。
二、經查：
（一）按「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。被告丙○○雖辯稱其警詢及偵查中第一次自白非出於自由意志云云，然其於本院羈押訊問時係辯稱：「我當時因為前一、二天沒有睡覺，所以才說我有販賣安非他命，事實上我沒有販賣。」云云（見本院九十三年五月二十八日訊問筆錄），嗣於本院審理時則改口稱當時係詢問警員告以坦承販賣之事可獲交保云云，所辯不一，已難採信；況被告丙○○於九十三年四月二日晚上十時五十分經警詢問完畢，迄翌（三）日上午十一時三十八分方始接受檢察官訊問，核無疲勞訊問之情形，另證人即當日詢問被告之臺東縣警察局刑警隊小隊長乙○○證稱：詢問過程中，並沒有脅迫或利誘被告丙○○，亦沒有告訴被告丙○○，如果承認的話就可以交保等語（見本院九十三年十二月二十二日審判筆錄），亦無被告所稱不正訊問之情；而觀諸被告丙○○於九十三年四月三日於檢察官面前所為之自白（見臺灣臺東地方法院檢察署九十三年度核退字第四六三號卷第五頁），檢察官於訊問之初，即已先詢問被告丙○○於警詢中有無被刑求、並提示警詢筆錄詢問其警詢中所言是否實在，被告丙○○則答以並未遭刑求、所言均實在等語，益證被告丙○○在該次檢察官訊問中，確係出於自由意志下所為陳述，其於上開警詢及偵查中之陳述當具任意性無疑。
（二）前揭犯罪事實業據被告丙○○迭於警詢、偵查中自白不諱（見九十三年四月二日警詢筆錄、九十三年四月三日偵訊筆錄），並有卷附遠傳電信股份有限公司行動電話門號0000000000號及0000000000號雙向通聯記錄一份在卷可稽，復有扣案之安非他命八小包（合計淨重五點五九公克，包裝重一點八八公克）、塑膠鏟子二支及空夾鏈袋二十二只可資佐證。
（三）被告丙○○供稱：「阿生」在四月二日打電話問伊是否需要毒品，伊就向「阿生」買一萬元，並在當日下午三時許至臺東市○○路向「阿生」購得連包裝重約八點多公克之安非他命，帶回聯亞飯店後，還沒有賣就被查獲了等語（見九十三年四月三日偵訊筆錄），並自承「阿生」使用之行動電話門號為0000000000號（見九十三年四月二日警詢筆錄），其使用之行動電話門號則為0000000000號（見九十三年四月三日偵訊筆錄）。經本院核閱卷附上開行動電話通聯記錄結果，九十三年四月二日當日，上開二門號間計有四次通話記錄，首通係由0000000000門號於十二時十七分四十秒撥打被告丙○○持用之0000000000門號，繼而由0000000000門號分別於十二時二十分十三秒、十四時四十八分三十三秒、十五時零一分四十六秒接連撥打0000000000門號三通，最後一通通話之基地台站台位址則係位於臺東市○○路○○○號五樓，與被告丙○○供稱：是「阿生」先打來，伊在下午三時許至臺東市○○路取貨等語均相吻合，且本件扣案之安非他命八小包（合計淨重五點五九公克，包裝重一點八八公克），重量亦與被告丙○○供稱之販入數量大致相同，足認被告丙○○之自白與事實確係相符。此外，復有扣案之塑膠鏟子二支、空夾鏈袋二十二只可佐，衡情，倘欲供己施用，應無預備如此多空夾鏈袋之理，上開塑膠鏟子、空夾鏈袋等物顯係預備用來分裝毒品販賣之用，亦可認定。
（四）綜上，被告丙○○之任意性自白核與事實相符，本件事證明確，被告丙○○販賣第二級毒之犯行堪予認定，應依法論科。
三、按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為必要，只須以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即告成立（最高法院九十一年度台上字第二○四八號裁判要旨參照），本案被告丙○○係意圖營利販入毒品，其販賣毒品之行為，應已著手且達既遂之程度，是核其所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告丙○○於犯罪偵查機關尚未發覺其為犯罪行為人之前，主動於臺東縣警察局刑警隊員警詢問其竊盜犯行時，表明其為本件販賣第二級毒品之犯罪行為人，自首而接受裁判，有臺東縣警察局刑警隊九十三年四月二日被告丙○○警詢筆錄可稽，並經證人乙○○證述：本件在查到被告丙○○之前，並沒有任何線索懷疑被告丙○○販賣毒品，是被告丙○○自己講出來有販賣毒品之事實等語無訛（見本院九十三年十二月二十二日審判筆錄），應依刑法第六十二條前段規定減輕其刑。爰審酌被告丙○○為謀一己私利，販賣毒品，損及國民健康，及其販入之數量、尚未販出，犯後先是坦承犯行，繼則矢口否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之安非他命（合計淨重五點五九公克）應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之；包裝安非他命所用之夾鏈袋八只（合計重一點八八公克）為被告丙○○所有供販賣毒品所用之物，應依同條例第十九條第一項之規定沒收；另塑膠鏟子二支、空夾鏈袋二十二袋係被告丙○○所有之物，亦據其供承在卷，為其預備供犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。
四、至公訴意旨另以：被告丙○○另與共同被告丁○○基於共同販賣第二級毒品之犯意聯絡，於九十三年三月二十五日下午一時許，在臺東市○○路附近（起訴書載為九十三年三月二十四日晚上七時許，在臺東市區不知名處所，嗣經檢察官於本院審理時當庭更正如上），出資五千元，向綽號「阿生」男子購買安非他命二公克後，交由共同被告丁○○販售予他人，得款一萬元，因認被告丙○○此部分尚涉有共同販賣第二級毒品罪嫌云云。按公訴意旨認被告丙○○涉有上開罪嫌，無非係以被告丙○○於警、偵訊中之自白，及卷附通聯記錄、扣案之安非他命八小
包、安非他命吸食器一組、玻璃吸食燈泡二顆、塑膠鏟子二支及空夾鍊袋二十二只等物品為據。惟按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之惟一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與實相符。刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。是上開起訴事實固經被告丙○○於警、偵訊中自白，仍應調查其他必要之證據，而不得即以之認定被告丙○○有罪之惟一證據。經查：
（一）依上開卷附通聯記錄所示，被告丙○○所持用之門號0000000000號行動電話確曾於九十三年三月二十五日在臺東市○○路附近與其所稱之「阿生」持用之門號0000000000號行動電話通話，然依被告丙○○於警詢中自承：「第一次是九十三年三月二十七日晚間透過丁○○介紹由我負責出資五千元，在臺東市○○路向一名我不認識男子購得二公克重之安非他命，第二次是四月二日下午三時許由我出資一萬元，一人前往臺東市○○路找綽號『生仔』購得七點五公克安非他命無誤。」等語（見九十三年四月二日警詢筆錄），及於偵查中自承：「與丁○○一起賣，叫我出錢去向他認識的人買五千元安非他命二公克，交給丁○○處理，他賣一萬元左右，他賣給何人我不知道，扣我的五千元本錢，剩下我們平分，第二次是阿生打電話來問我們是否需要‧‧‧」等語（見九十三年四月三日偵訊筆錄）觀之，其自白第一次販入毒品時間，係在九十三年三月二十七日，且並未言及該次購入毒品之對象是否係名為「阿生」之人，再對照上開通聯記錄，並無九十三年三月二十七日之通話記錄，是上開通聯記錄顯與被告自白不相符合，而難以之做為被告自白之補強證據。
（二）再者，公訴人所舉之扣案安非他命、吸食器、玻璃吸食燈泡、塑膠鏟子及空夾鍊袋等物，其中吸食器、玻璃吸食燈泡乃供施用毒品之工具，至多僅能證明被告丙○○有施用安非他命之事實，尚難遽此推論其有何販賣安非他命之事實，至扣案之安非他命係被告丙○○於九十三年四月二日販入，塑膠鏟子及空夾鍊袋則係其用以預備販賣該次販入之安非他命所用，已詳如上所述（詳見理由壹、一、二、三），與公訴意旨所稱之九十三年三月二十五日販賣行為並無何關連，是上開扣案物亦均不足為不利被告丙○○之證據。
（三）綜上，本件公訴人雖認被告丙○○另於九十三年二月二十五日有販賣第二級毒品之犯行，惟就其販入來源、販賣之對象、地點均未能舉證，除被告丙○○之自白外，並無其他證據足證上開自白確與事實相符，揆諸上揭說明，自不得以其自白為認定有罪之惟一證據，惟公訴人認此部分與前揭經本院認定有罪之販賣第二級毒品事實，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
貳、被告丁○○部分：
一、公訴意旨略以：被告丁○○與共同被告丙○○基於販賣第二級毒品之概括犯意聯絡，先於九十三年三月二十五日下午一時許，在臺東市○○路附近（起訴書載為九十三年三月二十四日晚上七時許，在臺東市區不知名處所，嗣經檢察官於本院審理時當庭更正如上），由共同被告丙○○出資五千元，向綽號「阿生」男子購買安非他命二公克後，交由被告丁○○販售予他人，得款一萬元，復於同年四月二日下午三時許，在臺東市○○路與更生路口附近一處檳榔攤，由共同被告丙○○出資一萬元，向「阿生」購得安非他命七點五公克後，將該毒品帶回臺東市○○路○○○號聯亞飯店第六一二號房間內，擬交由被告丁○○販售時，為警循線查獲，並當場扣得安非他命含袋總重七點五公克、安非他命吸食器一組、玻璃吸食燈泡二顆、塑膠鏟子二支及空夾鍊袋二十二只等物品，因認被告丁○○涉有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院著有七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。
三、公訴意旨認被告丁○○涉有上開罪嫌，無非係以共同被告丙○○於九十三年四月二日於警詢、九十三年四月三日於偵查中之陳述，及卷附通聯記錄、扣得之安非他命、安非他命吸食器一組、玻璃吸食燈泡二顆、塑膠鏟子二支及空夾鍊袋二十二只等物品為據，惟訊之被告丁○○堅詞否認犯行，辯稱：伊沒有和丙○○去賣毒品等語。經查：
（一）本院就公訴人所舉之共同被告丙○○於九十三年四月二日警詢、九十三年四月三日偵查中所為陳述之證據能力，判斷如下：
１．按為確保被告對證人之詰問權，證人（含其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。至於被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。刑事訴訟為發見真實，並保障人權，除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為證人之義務。刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在，故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，其於該案件審判中或審判外之陳述，是否得作為其他共同被告之不利證據，自應適用上開法則，不能因案件合併之關係而影響其他共同被告原享有之上開憲法上權利。倘將共同被告不利於己之陳述，虛擬為被告本人（即四十六年台上字第一四一九號判例所稱之「其他共同被告」）之自白，逕以該共同被告之陳述作為其他共同被告之不利證據，對其他共同被告案件而言，既不分該項陳述係於審判中或審判外所為，且否定共同被告於其他共同被告案件之證人適格，排除共同被告立於證人地位而為陳述之法定程序之適用，已不當剝奪其他共同被告對該實具證人適格之共同被告詰問之權利（釋字第五八二號解釋理由書意旨參照）；共犯嫌疑人可能為共同被告，或不具有被告身分（例如未予合併起訴），不論其是否具有被告身分，就他被告而言，在訴訟法上皆屬證人，依嚴格證明法則，其供述證據皆應依人證之證據方法，即原則上應經具結及詰問之程序予以調查。具有共同被告身分之共犯嫌疑人，現行刑事訴訟法第二百八十七條之二，更已明文規定應準用人證之調查程序，依嚴格證明法則，該規定無論如何不得排除適用。因此同法第一百五十六條第二項所增訂之共犯自白規定，即應解釋為有共犯嫌疑之共同被告，就其與被告有關之供述證據，即便已經具結及詰問程序予以調查，仍應於該供述證據之外，另行調查其他必要之證據，不得以其供述證據，當作證明被告犯罪之其他必要證據；否則第一百五十六條第二項新增之規定，即可能導致同法第二百八十七條之二形同具文，嚴格證明法則亦將遭到破壞，而違背憲法第八條及第十六條以法定程序保障被告訴訟權之本旨（釋字第五八二號解釋 許玉秀 大法官協同意見參照）。是以，刑事訴訟法第一五六條第二項「共犯之自白」之規範意旨，應不在處理共犯之「自白」，而係不利其他共犯之陳述，乃對於證人證言證明力之限制規定。從而，共犯為不利其他共犯之陳述時，檢察官訊問該共犯，仍應使其居於證人地位而令其具結，否則該陳述仍不能取得證據能力。故在程序上之區分，應考慮如下方法：必須明確告知共犯，其係以如何地位接受訊問。如以被告地位接受訊問，其陳述只能做為自白，不能作為其他共犯有罪判決依據（參照 何賴傑 ，共犯不利其他共犯之陳述與共同被告之地位，台灣本土法學第五十五期，二○○四年二月）。
２．查本案共同被告丙○○對他被告丁○○而言，在訴訟法上乃屬證人，依嚴格證明法則，其供述證據應依人證之證據方法，即原則上應經具結及詰問之程序予以調查。共同被告丙○○於本案偵查中，係以被告身分接受訊問，而非以證人身分接受訊問，此觀之卷附九十三年四月三日偵訊筆錄之記載自明，雖訊問之檢察官於共同被告丙○○陳述完畢後，對其告以具結義務及偽證處罰之旨，並命其具結，然在共同被告丙○○具結之後，除再訊以：「（問：有無其他陳述？）沒有。」後即結束該次訊問，並未復就待證事實加以訊問，則上開訊問內容，既均係在丙○○以被告身分應訊時所為之陳述，且於陳述之初亦未依刑事訴訟法第一百八十六條第二項告以得拒絕證言之權，依同法第一百五十八條之四之規定，此一違背法定程序取得之證人陳述，亦無證據能力。是以，本件對於共同被告丙○○單以共犯身分陳述而未具結並告以得拒絕證言權，因此取得之陳述，仍為共同被告丙○○做為被告身分所為之自白，而不能直接轉為證人之陳述，當然亦不能直接透過傳聞法則例外而取得證據能力，否則無異架空人證規定。
３．次按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。為刑事訴訟法第一百五十九條第一項所明文。惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。復為同法第一百五十九條之五第一項所明定。是本件關於共同被告丙○○於警詢之陳述，既經被告丁○○及其辯護人於審判程序中表明不同意作為證據（見本院九十三年十一月十一日準備程序筆錄），且查其所述內容固指稱與被告丁○○有共同販毒之行為，然對於販賣之具體細節如交易方式、販出對象等均付之闕如，復未在扣得毒品處所查獲被告丁○○，已難證明被告丁○○販賣安非他命之犯罪事實，且被告丙○○復於本院審理時證稱：係懷疑被告丁○○檢舉才咬他等語（見本院九十三年十二月二十二日審判筆錄），則其是否有虛偽陳述之動機，亦非無疑，是其審判外陳述既未經具結及經被告詰問擔保其可信度，復查無任何具有可信性之特別情況，亦不符合可信性之情況保證要件，是該審判外之陳述自不具證據能力。
４．綜上，共同被告丙○○於警詢及偵查中之陳述，均僅得做為被告丙○○之自白，對於被告丁○○則均無證據能力。
（二）公訴人雖另以扣得之安非他命、安非他命吸食器一組、玻璃吸食燈泡二顆、塑膠鏟子二支及空夾鍊袋二十二只等物品為被告丁○○販賣安非他命之依據。惟查，上揭物品均係在共同被告丙○○之租屋處查獲，查獲當時僅共同被告丙○○在場，被告丁○○並不在上開處所，而該等物品均係共同被告丙○○所有，亦據其供承在卷，依此客觀事實，尚難認上開毒品與被告丁○○有何關連，要難據此推斷被告丁○○有何販賣毒品之事實。
（三）至卷附之行動電話通聯記錄，係共同被告丙○○與綽號「阿生」者間之通話記錄，已詳如前述，其既非被告丁○○與「阿生」間之通話記錄，則該通聯記錄與共同被告丙○○供稱向「阿生」購入毒品之情固相吻合，然至多亦僅得證明共同被告丙○○確有販入毒品之事實，亦無從依此證明被告丁○○亦有與之共同販賣安非他命之舉。
四、綜上判斷，本案查無積極證據足資證明被告丁○○有何販賣第二級毒品之犯行，揆諸前揭判例之意旨，自應依法為被告丁○○無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第六十二條前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務中華民國九十四年一月五日
臺灣臺東地方法院刑事第三庭
審判長法官楊力進法官連雅婷
法官范乃中右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。（須附繕本）「切勿逕送上級法院」
書記官陳俊德中華民國九十四年一月七日附記毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第十八條第一項前段查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。
毒品危害防制條例第十九條第一項犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
中華民國刑法第三十八條第一項第二款(沒收物)左列之物沒收之：
二供犯罪所用或犯罪預備之物。