裁判字號：臺灣臺中地方法院103年侵訴字第40號刑事判決
裁判日期：民國103年08月15日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣臺中地方法院刑事判決103年度侵訴字第40號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告張凱達上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第5450號），本院判決如下：
主文甲○○成年人故意對少年犯強制猥褻罪，處有期徒刑貳年陸月。
事實
一、甲○○為成年人，前於民國92年6月24日因肇事逃逸案件，經本院以94年度交易緝字第1號刑事判決，判處有期徒刑6月，嗣經臺灣高等法院臺中分院於94年10月13日，以94年度交上訴字第1643號刑事判決判處有期徒刑8月確定，入監服刑後，原於96年5月27日縮刑期滿執行完畢（下稱甲案）。另其於91年間因被訴對未滿14歲之女子為強制性交犯嫌，經本院於96年1月31日以95年度訴緝字第532號刑事判決，分別判處3年10月（既遂部分）、3年8月（未遂部分），應執行有期徒刑7年3月，並應於刑之執行前令入相當處所施以治療，至治癒為止，但最長不得逾3年。甲○○不服提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院於96年8月21日，以96年度上訴字第856號刑事判決將原判決撤銷，就強制性交既遂部分改判無罪；強制性交未遂改依對未滿14歲之女子強制猥褻罪，判處有期徒刑2年，並應於刑之執行前令入相當處所施以治療，至治癒為止，但最長不得逾3年而確定（下稱乙案）。上開甲、乙兩案，因合於數罪併罰之規定，經臺灣高等法院臺中分院於101年12月26日，以101年度聲字第2199號刑事裁定，其中甲罪經減為有期徒刑4月後，定應執行刑為有期徒刑2年3月確定，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以102年度執更字第431號執行指揮書指揮執行，扣除已執行之部分，接續他罪執行，其刑期自107年4月2日起至108年9月12日止（於本案不構成累犯）。其復於93年間因對14歲以上未滿16歲之女子為強制性交未遂行為；於95年間因連續對於14歲以上未滿16歲之女子為性交及偽造署押行為，經本院於99年9月30日以99年度訴緝字第214號刑事判決各判處有期徒刑5年6月、1年8月、2月，應執行有期徒刑7年，並應於刑之執行前令入相當處所施以治療，至治癒為止，但最長不得逾3年，嗣經檢察官（就其餘被訴強制性交無罪部分）與甲○○不服判決提起上訴，分別經臺灣高等法院臺中分院以99年度上訴字第2253號刑事判決（甲○○就偽造署押部分撤回上訴而確定）及最高法院以100年度台上字第5547號判決均駁回上訴（僅甲○○上訴）而確定（下稱丙案）。其另於99年間因搶奪案件，經本院於99年11月22日以99年度訴字第2103號刑事判決，判處有期徒刑10月確定，嗣經最高法院檢察署檢察總長提起非常上訴，經最高法院於102年6月27日以102年度台非字第219號刑事判決，將原判決撤銷，改判為有期徒刑8月確定（下稱丁案）。其再於97年間因妨害兵役治罪條例案件，經本院於99年10月18日以99年度中簡字第2416號刑事簡易判決，判處有期徒刑3月確定，嗣經最高法院檢察署檢察總長提起非常上訴，經最高法院於102年7月4日以102年度台非字第235號刑事判決，將原判決撤銷，改判為有期徒刑2月確定（下稱戊案）。詎仍不知悔改，於99年5月12日下午1時30分許，在臺中縣大里市（現改制為臺中市大里區，下同）○○路000號之「○○○網咖」內，巧遇甫年滿16歲而未滿18歲之甲女（即代號00000000，00年0月00日生，真實姓名年籍與住居所資料均詳如卷附之真實姓名年籍對照表），遂趨前與甲女攀談，並邀約甲女外出用餐，甲女因涉世未深，不疑有它，且在旁之男友高○○因嘔氣未拒絕甲○○邀約甲女外出之詢問，甲女便乘坐甲○○所騎乘向友人詹○○借用之車牌號碼000-000號機車離開，期間甲○○先搭載甲女前往位在臺中市水湳某處不詳地址的某卡拉OK店，復以需返回住處拿取汽車鑰匙始能駕車將甲女載回網咖為由，而於同日下午2時30分許，將甲女帶至其位在臺中市○○路逢甲附近（地址不詳）之6樓套房，甲○○由甲女尚顯稚嫩之外表及談吐，可預見甲女係未滿18歲之少年，竟基於縱使對於未滿18歲之少年為強制性交亦不違背其本意之不確定故意，將站立於套房門口之甲女強拉入房間內，違反甲女之意願，先強行親吻甲女之脖子，復用手掀起甲女之上身衣服，繼續強行親吻甲女之背部、胸部及撫摸甲女胸部，並以身體將甲女壓制在床上，甲女雖掙扎並喊稱「不要」，且以手捶、腳踢甲○○之方式抗拒，惟甲○○仍不顧甲女之反抗，強行褪去甲女之短褲、內搭褲、內褲，並脫下自己之外褲、內褲後，以其陰莖插入甲女之陰道來回抽動，而以此強暴方式對甲女強制性交1次得逞（下稱前案，此部分犯行，業經本院以100年度侵訴字第24號刑事判決判處有期徒刑6年，分別經臺灣高等法院臺中分院以101年度侵上訴字第6號刑事判決；最高法院以102年度台上字第385號刑事判決駁回甲○○上訴而確定，嗣經最高法院檢察署檢察總長提起非常上訴，經最高法院於102年10月31日以102年度台非字第385號刑事判決，將原判決撤銷，改判為有期徒刑5年6月確定，此部分犯行與前揭丙、
丁、戊案經臺灣高等法院臺中分院以102年度聲字第2021號刑事裁定，定應執行有期徒刑13年1月，與上開應執行刑2年3月部分接續執行）。嗣甲○○於同日下午2時30分後某時，騎乘上開機車欲載送甲女返回臺中縣大里市○○路○○○號之「○○○網咖」途中，行經位在臺中市○里區○○路○○○號之○○加油站時，甲○○停車至該加油站附設之廁所如廁，甲女原本坐在機車上等待，見甲○○進入廁所後，乃起身進入女廁內，詎甲○○先行躲藏在該廁所女廁內，見甲女進入後，即要求親吻甲女，甲女見狀欲轉身離去，甲○○竟將甲女強拉進女廁盡頭靠牆處壓制，並基於縱使對於未滿18歲之少年為強制猥褻亦不違背其本意之不確定接續故意，在該女廁小隔間外，違反甲女之意願，先強行親吻甲女之嘴唇及脖子，甲女雖掙扎並喊稱「不要，你走開」等語，且以手推甲○○之方式抗拒，惟甲○○仍不顧甲女之反抗，一手強行將甲女之雙手壓制在牆上，另一手隔著衣服撫摸甲女之胸部，繼而將甲女所穿著之上衣及胸罩往上脫，親吻甲女之乳頭，而以此強暴方式對甲女強制猥褻1次得逞。嗣甲○○以前揭機車將甲女載返「○○○網咖」後離去，甲女經其男友高○○詢問，乃吐露遭甲○○強制性交之事，高○○隨即騎乘機車搭載甲女欲尋找甲○○，然因甲女不熟悉路徑而騎至臺中縣太平市（現改制為臺中市太平區，下同）「國立勤益科技大學」附近，甲女與高○○遂前往臺中縣警察局（現改制為臺中市政府警察局，下同）太平分局報警處理，經警於當日晚間7時30分許帶同甲女至國軍臺中總醫院附設民眾診療服務處驗傷、採證，進而循線查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、程序部分
一、按被告為低收入戶或中低收入戶，於審判中未經選任辯護人，經其聲請指定者，審判長應指定公設辯護人或律師為被告辯護，刑事訴訟法第31條第1項第5款定有明文。本件被告甲○○固於103年3月24日本院行準備程序時表示其為低收入戶，欲提出法律扶助辯護之聲請等語（見本院卷第24頁背面），惟經本院向其戶籍所在地之南投縣鹿谷鄉公所查詢，鹿谷鄉公所函覆被告並未符合該鄉低收入戶或中低收入戶之資格，此有該鄉公所103年4月1日鹿鄉0000000000000號函在卷可稽（見本院卷第29頁），本院於103年4月14日行準備程序時以上開鹿谷鄉公所函覆意旨曉諭被告，被告改稱欲請其父代為申請，並聲請本院延後2個月再行開庭，本院准其所請，另定103年6月16日行準備程序，然屆期被告或其父依然未提出其符合政府核定之低收入戶或中低收入戶資格之證明文件，嗣本院於103年7月15日審理時，被告仍執前詞，表明希望等待其父辦妥低收入戶、中低收入戶證明後，由本院為其指定辯護人 云云 （見本院卷第52頁），然本院斟酌被告本不具有政府核定補助之低收入戶、中低收入戶資格，且本院自第一次準備程序期日迄審理期日止，已給予被告近4個月時間委請他人辦理有關之申請事宜，被告於此段時間並無法提出相關證明以佐其說，是本院認為被告並不符合前揭指定辯護人之資格，先予敘明。
二、次按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。本件被告所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人甲女身分遭揭露，依上開規定，對於被害人甲女之姓名及年籍資料等足資識別被害人甲女身分之資訊，均予以隱匿，另予敘明。
三、再按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。查被害人甲女之全戶戶籍資料查詢結果，係屬公務員職務上製作之證明文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，自得作為證據。
四、又依現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。再依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。查內政部警政署刑事警察局所出具之99年6月28日刑醫字第0000000000號鑑定書1份，係臺中縣警察局太平分局依檢察機關概括授權而委託刑事警察局執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依前開說明，核屬刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定者」之例外情形，即具有證據能力。
五、再卷附之被害人甲女照片1張、○○加油站照片共6張，係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是數位相機鏡頭，透過鏡頭形成的畫面轉化為電磁紀錄檔案儲存於記憶卡設備內，再還原列印於紙上，故照相中不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤，故照相乃非供述證據，並無傳聞法則之適用。而該等證據既與本案犯罪事實具有關聯性，且檢察官及被告對於該等證據均未表示異議，復查無有何執法人員違法取得之情事，既無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。
六、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告於本院審理時對於其證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告矢口否認有對被害人甲女為強制猥褻犯行，辯稱略以：伊在○○○網咖認識被害人甲女，當時沒有看到甲女男友高○○，被害人甲女也沒有說她有男朋友， 伊載 被害人甲女外出的途中，就有親吻被害人甲女，她也有親伊，之後是經過被害人甲女同意才發生性關係，接著伊就把被害人甲女載回去，路上經過仁友加油站，伊下去上廁所，被害人甲女都在機車上並未下車，伊並沒有親吻被害人甲女，前案中伊會供述有在○○加油站廁所親吻被害人甲女，是因為害怕所以才說謊云云，然查：
(一)被告確實有於前案所示之99年5月12日下午2時30分許，在其位於臺中市○○路逢甲附近（地址不詳）之6樓套房內，違反被害人甲女之意願，以強暴之方式對被害人甲女為強制性交得逞，而此部分犯行業經法院判處被告罪刑確定等情，有本院100年度侵訴字第24號（含警、偵卷）、臺灣高等法院臺中分院以101年度侵上訴字第6號、最高法院以102年度台上字第385號卷（均含各該判決書）及臺灣高等法院被告前案記錄表1份等卷證資料在卷可參，是被告辯稱係經過被害人甲女同意，方與之發生性關係云云，顯屬無據。
(二)按告訴人、證人之陳述有部分有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有所矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨可參）。且良以證人所為之供述證言，係由證人陳述其所親身經歷事實之內容，而證人均係於體驗事實後之一段期間，方於警詢或檢察官偵訊時為陳述，更於其後之一段期間，始於審判中接受檢、辯或被告之詰問，受限於人之記憶能力及言語表達能力有限，本難期證人於警詢或檢察官偵訊時，能鉅細無遺完全供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其於法院審理時，能一字不漏完全轉述先前所證述之內容。從而，經交互詰問後，於綜核證人歷次陳述之內容時（包括檢察官偵訊時之陳述、法院審理時之陳述，以及於容許警詢陳述做為證據時之警詢內容），自應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷其證言之證明力高低，不得僅因證人所供述之部分內容不確定，或於交互詰問過程中，就同一問題之回答有先後更正或不一致之處；或證人先前證述之內容，與其於交互詰問時所證述之內容未完全一致，即全盤否認證人證言之真實性。故證人之供述證言，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，最高法院97年台上字第96號判決意旨亦可參考。證人即被害人甲女於99年7月11日第2次接受警詢時證稱略以：
對我性侵害之人就是被告（經警提示含被告在內，共6名男子照片予被害人甲女指認），我有事情要告訴警方，就是被告於99年5月12日下午送我回○○○網咖時，路經一間加油站有停下來上洗手間，只是那一家加油站我不記得是什麼路等語（見警卷第12頁背面）。後於100年6月29日在本院前案審理時具結證述略為：被告於送我回○○○網咖途中，有在加油站（經檢察官提示照片，確認是○○加油站）停下來去上洗手間，停留時間約2分鐘，我當時沒有跟被告進入洗手間，被告去上廁所時，我在機車上等待，後來看到被告出來，我接著去上廁所，被告就衝到女廁內親吻我，我當時尖叫，要被告不要過來，被告卻將我推向牆壁，強行親吻我的嘴唇及撫摸我的胸部，並沒有拉下衣服親吻我的胸部，我有尖叫及推被告來反抗，被告叫我不要叫，讓他摸一下，我回被告說不要，你走開，被告強吻及摸我的時間約1分鐘，我當時有叫及反抗，但當時就是沒人，事後因為我不知道如何回○○○網咖，所以我還是坐上被告的機車等語（見本院100年度侵訴字第24號卷第81頁背面、第84至85頁、第86頁背面）。嗣於100年10月27日在本院前案審理時具結證稱略以：
被告載我回去途中，被告說要上廁所，就停在○○加油站附近，被告先去上，我以為他已經進去男廁了，所以我就進入女廁，發現被告躲在女廁走道的最內處，並叫我過去親他，我不理他，他就走到廁所門口強拉我過去親，同時也隔著衣服撫摸我的胸部，另外有親吻我的乳房，同時跟我說一次就好，當時被告把我壓在靠著走道最裡面的牆上，被告背對女廁門口，他用一隻手把我的兩隻手往上壓在牆上，另一隻手把我的上衣及內衣往上脫，他把頭靠在我的胸部上，用舌頭舔我的乳頭，我有開口叫被告走開，不要碰我，也有推被告，但被告全身壓在我身上，我的腳也踢不動，我還有喊救命，但沒有人過來（見本院100年度侵訴字第24號卷第128頁背面至129頁背面、第132頁背面）。繼於101年8月16日在臺灣高等法院臺中分院前案審理時具結證稱略為：被告有在○○加油站女廁內掀起我的衣服親吻胸部，並親我的嘴唇，我發現被告在女廁裡面叫我，我有轉頭要走，可是遭被告拉住，而且我有很大聲的喊叫，但都沒有人來等語（見臺灣高等法院臺中分院101年度侵上訴第6號卷一第271頁背面至272頁）。互核被害人甲女上開前後證述可知，被害人甲女就被告如何進入女廁內對其強制猥褻之證述略有不符，然就被害人甲女如何遭被告強制猥褻之細節部分，例如被告如何將其壓制在牆上，違反其意願，強吻被害人甲女之嘴唇及隔著衣服撫摸其胸部，並不顧被害人甲女之反抗，將被害人甲女所穿著之衣服往上脫，而非往下拉之方式，強吻被害人甲女之乳頭等情，前後證述均屬一致，彼此並無矛盾之處，且參以被害人甲女為00年0月00日出生，於案發時甫滿16歲，並非具有複雜社會生活經驗之人，依渠之年齡及心智程度，倘非親身經歷，衡情應無法虛構前揭遭被告強制猥褻之過程。而人之記憶，常隨時間演進而消退，性犯罪之被害人更會因為厭惡或恐懼而不願意回憶事件發生經過，對細節部分更易遺忘，故要求年幼之性犯罪被害人每次接受訊問時，均能就各個細節前後均相符的陳述，實強人所難，是若以年幼之被害人在警詢及偵審中有部分與強制猥褻基本事實無關之細節作不一致之陳述，或不能於法院行交互詰問程序審理時，就各次遭性侵害之情節加以鉅細靡遺之描述，即遽認其所言不可採信，亦與事理有違，故雖然被害人甲女前揭各證述內容，有上述與強制猥褻基本事實無關之細節略有不符之處，然參諸上開最高法院判例及判決意旨，其關於被告對被害人甲女為強制猥褻之證述，則均屬一致並至為明確，應堪認定被害人甲女前述之證述應與事實相符，堪予採信。另被害人甲女固然於前揭警詢中並未陳述遭被告在○○加油站廁所強制猥褻等情事，然參諸被害人甲女尚屬年幼，因當時警方人員重點偵辦方向，係在於被告對被害人甲女強制性交（即前案）部分，遍觀前案警卷及偵卷，警方人員及檢察官均未就此部分再詢問被害人甲女，是以被害人甲女未能積極主動向檢警調查人員陳述此部分被告強制猥褻犯行，尚屬人情之常，其後被害人甲女經歷法院審理過程，因法院、檢察官或辯護人之明確提問，而將本案被告強制猥褻犯行詳細證述如前，自不能僅因被害人甲女未能於警詢中就被告強制猥褻犯行加以陳述，即遽認被害人甲女其後在法院審理時，關於被告對之強制猥褻等證述不可採信，是屬當然。
(三)證人 高振峰 於100年10月27日在本院前案審理時具結證稱略以：被害人甲女是在案發後2、3天，我騎車經過某加油站（經檢察官提示照片，確認是○○加油站），我去上廁所，被害人甲女在外面等，我從廁所出來後，被害人甲女突然說好像就是在這間加油站，我問被害人甲女在說什麼，她才有點激動的說被告就是在這間加油站強行親吻她的嘴唇及胸部，並說看可否向加油站調監視器，但因為我覺得很麻煩，所以沒有向加油站調，也沒有跟警察講這件事，不過我記得被害人甲女有跟警察講加油站的事等語（見本院100年度侵訴字第24號卷第137頁正反面）。由證人高○○上開之證述可知，雖被害人甲女未於前案遭被告強制性交後，當天馬上告知證人高○○關於被告在○○加油站強吻其嘴唇及胸部等情事，然參以被害人甲女年幼與社會經驗尚淺，其突遭被告強制性交，心中所受之震撼與驚嚇，可想而知，故向證人高○○求助而陳述案發經過時，著重在遭被告強制性交部分，忽略情節較輕之本案強制猥褻，尚與常情無違。而案發2、3天後，適證人高○○騎乘機車搭載被害人甲女停留在○○加油站如廁，被害人甲女憶起本案遭被告強制猥褻情節，乃向證人高○○提及此事尋求協助，顯然合情合理。更何況被害人甲女既遭被告強制性交，倘非確實另遭被告在○○加油站強吻嘴唇及胸部，實無故意向證人高○○虛構此部分情節較輕之強制猥褻犯行之必要，是證人高○○前揭證述足以佐證被害人甲女上開證述真實性，當無疑義。
(四)被告於本案審理中矢口否認有在○○加油站廁所內親吻被害人嘴巴、脖子及胸部，並辯解如前，然被告於前案99年8月17日警詢中，針對警方之提問（關於對被害人甲女強制性交部分），一概答以不認識被害人甲女；完全沒見過云云（見警卷第5至6頁），嗣於99年12月16日接受檢察官訊問時，仍然陳稱沒見過被害人甲女云云，但另稱其在臺中市大里區某統一超商認識一名女子，該女子與被害人甲女不像，其有載該女子去水湳，因該女子住太平，後來回太平的路上有經過一個加油站，該名女子說要上廁所，我有親她的嘴巴、脖子及胸部等語（見偵字第21635號卷第17至18頁）。嗣於100年5月5日本院前案審理時改稱略為：我沒有對被害人甲女強制性交，當時要載被害人甲女回大里，途中被害人甲女說要上廁所，正好經過一間加油站，我就帶被害人甲女去上廁所，但過很久被害人甲女都沒出來，我就去查看，剛好被害人甲女從廁所出來，我就問被害人甲女可以親妳嗎？她說可以，我們就在女廁小隔間外面，我親吻被害人甲女的嘴巴、脖子及胸部，事後把被害人甲女載到大里國光路上的統一超商，我就回家了等語（見本院100年度侵訴字第24號卷第18至19頁）。後於100年10月27日本院前案審理時又稱略以：我載被害人甲女去唱歌要回統一超商途中，經過○○加油站，我跟被害人甲女分別去上廁所，我上完廁所出來，發現被害人甲女沒有出來，我就進廁所去找被害人甲女，並問被害人甲女可否親她，我從她的嘴巴親到脖子，再把衣服及胸罩拉開，親她的胸部與乳頭等語（見本院100年度侵訴字第24號卷第140頁、第141頁背面）。再於101年2月2日臺灣高等法院臺中分院前案審理時；及103年2月6日本案檢察官訊問時仍為與上揭本院前案審理時相同之陳述（見臺灣高等法院臺中分院101年度侵上訴字第6號卷第52頁、103年度他字第852號卷第18頁）。觀諸被告於前案警偵時歷次之供述，被告初始否認見過被害人甲女，後於前案檢察官訊問時卻主動供稱有在加油站廁所親吻一名女子嘴巴、脖子及胸部，但該名女子並非被害人甲女，可知被告有在加油站廁所內親吻某女子之嘴巴、脖子與胸部等情節，係被告自行供述，彼時並無檢察官誘導或不正訊問之情形，倘若非有其事，被告豈有為此供述之可能？嗣被告於前案一、二審法院審理及本案偵查時再改稱該名女子即為被害人甲女，在○○加油站廁所內經過被害人甲女同意後有親吻她的嘴巴、脖子及胸部等語，足認被告確實有在○○加油站廁所內親吻被害人嘴巴、脖子及胸部等情，至為明確。而被害人甲女既然先遭被告強制性交，心中定然充滿恐懼與怨恨，衡情自無可能於歸途中同意讓被告親吻其嘴巴、脖子及胸部之理，益證被害人甲女前揭遭被告強制猥褻之證述為可採，反觀被告上開於本院之辯解，顯與事實相悖，難信為真。又被害人甲女固然未證述被告有強行親吻其脖子，然參諸性犯罪之被害人受侵犯時之心理狀態，定然充滿恐懼及驚嚇，至多僅能記得情節較重之受侵犯情節，因此被害人甲女事後作證時，就其記憶所及情節較重之被告強吻嘴唇、撫摸胸部及衣服遭拉起親吻乳頭犯行予以陳述，而漏未證及遭被告強吻脖子乙節，尚與常情相符，且佐以被告於前案中一再供稱有親吻被害人甲女脖子，既然本院認定被害人甲女不可能同意被告之親吻，應認被告確有強吻被害人甲女脖子等情，至為明確。
(五)而案發後被害人甲女經警就其身上之生物跡證採樣送驗，其中被害人甲女6C右乳頭棉棒DNA檢出之DNA-STR型別，與被告之DNA-STR型別相符，此有內政部警政署刑事警察局99年6月28日刑醫字第0000000000號鑑定書附卷可稽（見警卷第14至17頁），更足以證明被害人甲女前開有關被告強行將其所穿著之衣服拉起後，親吻其胸部等證述與事實相符，足堪採信。
(六)再被害人甲女為00年0月00日生，於99年5月12日案發時，為甫年滿16歲之少年，有被害人甲女之真實姓名年籍對照表、被害人甲女全戶戶籍資料查詢結果附卷足參（見偵字第21635號卷附證物袋內）。且依卷附被害人甲女之照片（見偵字第21635號卷附證物袋內）觀之，由其稚嫩外表足資判斷確實未滿18歲；參以案發當時被告已滿31歲，頗具社會經驗及歷練，則其在與被害人甲女搭訕、相處之過程中，從被害人甲女稚嫩臉龐、談話語調、身形、穿著，當可對於被害人甲女為身心發育未臻完全之未滿18歲少年有所預見，惟仍對之為強制猥褻行為，從而，被告有基於縱對未滿18歲之少年為強制猥褻行為亦不違反其本意之不確定故意甚明。
(七)又強暴係指逞強施暴，使他人無以抗拒，行為人以有形力或其他行為，造成被害人心理或生理上被強制之狀態，而足致妨礙被害人之意思決定自由與依其意思決定而行動之自由者，即屬之。依被害人甲女之前揭證詞，堪認被害人甲女於遭被告強制猥褻之前，已以行為及言語向被告明確表達拒絕之意，並以喊叫、手推、腳踢等方式掙扎反抗，惟被告仍不顧被害人甲女之抗拒，違反被害人甲女之意願，強行壓制被害人甲女之身體，致被害人甲女無法依其意思決定而行動後，對被害人甲女為猥褻行為，自屬以強暴方式對被害人甲女為猥褻無訛。
(八)綜上所述，被告所為之前開辯解，顯與事實不符，均不足採。此外，並有仁友加油站照片6張存卷可稽（見本院100年度侵訴字第24號卷第74頁），是本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、論罪科刑之理由
(一)查被告於上開時地，強行親吻被害人甲女之嘴唇、脖子，並隔著衣服撫摸被害人甲女之胸部，再將被害人甲女所穿著之衣服拉起，親吻被害人甲女之胸部，其行為客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上亦足以刺激及滿足其自己性慾，當屬足以興奮或滿足性慾之猥褻行為。
(二)按對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質（最高法院92年度第1次刑事庭會議決議參照）。再按刑法分則加重刑罰之規定，係就常態之犯罪類型變更其罪型，加重其法定刑而成為另一獨立之罪名，其罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件俱非相同。又兒童及少年福利與權益保障法第112條規定：
「成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一」，乃刑法分則加重之性質，非僅單純之刑度加重，即其構成要件已與常態犯罪之罪型不同。且刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為，予以加重處罰，而成立另一獨立之罪（最高法院96年度台上字第2541號判決要旨參照)。
查本件被告為成年人，而被害人甲女係00年0月00日出生之女子，有甲女之全戶戶籍資料查詢結果存卷可佐，為兒童及少年福利與權益保障法第2條所稱12歲以上未滿18歲之少年。被告不顧被害人甲女抗拒推阻，違反被害人甲女意願而對之為猥褻行為，且其客觀上已足以引起一般人性慾，主觀上亦可滿足被告之性慾程度，業如前述。是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第224條之成年人故意對少年犯強制猥褻罪（按行為後法律雖有修正，但其內容僅係形式上做文字之修正，或僅係將法理明文化，或僅係異動法條項次時，因未涉及犯罪構成要件或處罰內容之變更，自非屬法律之變更，而無依刑法第2條第1項之規定予以比較新舊法之必要。查兒童及少年福利法業經總統於100年11月30日以華總一義字第00000000000號將「兒童及少年福利法」名稱修正為「兒童及少年福利與權益保障法」；並修正全文公布之，而比較修正前兒童及少年福利法第70條法條文字，與修正後兒童及少年福利與權益保障法第112條之規定，除將「不在此限」之文字修改為「從其規定」外，其餘文字內容並無二致，修正前後條文既僅係形式上做文字之修正及條次調整，自不生新舊法比較之問題，被告之行為應逕適用裁判時之修正後兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定）。被告於密接之時間內在同一地點對被害人甲女先後所為強行親吻嘴唇、脖子、隔著衣服撫摸胸部，嗣後再將被害人甲女所穿著之衣服拉起，親吻被害人甲女之胸部等行為，係侵害同一法益，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念難以強行分開，評價上應屬接續犯而論以一罪。又被告係成年人，故意對屬於少年之被害人甲女犯強制猥褻罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。
(三)按被告有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪或數罪之有期徒刑先執行期滿後，法院再依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，其先已執行之有期徒刑部分，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行之刑，其先前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件（最高法院88年度台非字第285號判決意旨參照）。查被告有如事實欄所述之犯罪科刑情形，原已執行完畢之甲案因與乙案經法院裁定其應執行刑，並扣除已執行部分，與他罪接續執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，則被告為本件強制猥褻犯行時，被告所犯之甲罪尚未執行完畢，自不成立累犯，附此敘明。
(四)爰審酌被告有事實欄所載之犯罪科刑紀錄，其中更有多次性犯罪犯行，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可按，素行甚差，竟為滿足一己之私慾，利用年輕少女智識不成熟、涉世未深之弱點，而以強暴方式對被害人甲女為前述強制猥褻行為，絲毫不知尊重女性之性自主權利，且其行為嚴重戕害被害人甲女之身心及人格健全發展，造成日後難以抹滅之陰影，惡性非輕，且犯後於罪證明確之情形下，猶然飾詞卸責，未見悔意，迄未與被害人甲女及其法定代理人達成和解獲取原諒，兼衡被告以強暴方式遂行本案強制猥褻之手段、高中畢業之智識程度、家庭經濟狀況貧寒（見被告警詢調查筆錄受詢問人欄）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、另被告聲請本院調閱案發當時仁友加油站之監視錄影帶及傳喚加油站內之工讀生等情，本院審酌本件被告對被害人甲女為強制猥褻犯行，甚為明確，均如前述，且本件案發時間為99年5月12日下午，距離本案審理時已有4年餘，該加油站之監視錄影畫面顯已沒有留存，此為本院依職務所知悉之事項，自無調取之可能。又傳喚工讀生部分，依被告之說明，僅為證明若其在○○加油站廁所內對被害人甲女為強制猥褻，應該會遭人發現云云，然本院審酌被害人甲女前揭證述其遭被告強制猥褻時間僅約1分鐘，時間甚為短暫，且加油站每日人員進出之情形均不相同，縱有人員經過，是否必然會發現被告在廁所內對被害人甲女為強制猥褻犯行，尚未可知，是本院認為被告所請，均無調查之必要，附帶陳明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第224條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務中華民國103年8月15日
刑事第二庭審判長法官莊深淵
法官楊珮瑛法官劉柏駿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許家豪中華民國103年8月15日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第224條：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項：
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。