裁判字號：臺灣新北地方法院96年訴字第2932號刑事判決
裁判日期：民國96年12月20日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣板橋地方法院刑事判決96年度訴字第2932號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人游文華律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第11859號），本院判決如下：
主文乙○○轉讓第二級毒品，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。
事實
一、乙○○明知安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得擅自持有或轉讓。竟基於轉讓第二級毒品安非他命之犯意，於民國96年3月24日晚間，在臺北縣板橋市縣○○道○段○○○號，無償轉讓安非他命約0.25公克予甲○○。乙○○嗣於96年5月19日下午5時許，在臺北縣中和市○○路○○○號3樓為警查獲，並扣得非其所有與本案無涉之電子秤
2臺、分裝袋3包。
二、案經臺北縣政府警察局海山分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證人甲○○於檢察官訊問時所為陳述之證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，則為同法第159條之1第2項所明定。經查：本件證人甲○○於檢察官訊問時所為之證詞（見96年度偵字第10783號偵查卷第159頁、第203頁），已踐行合法之具結程序，且查無證據證明有何顯不可信之情況，依前揭條文規定，甲○○此部分經具結所為之證述，自有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由
一、被告於上揭時地無償提供其所有之安非他命約0.25公克予甲○○之事實，業據被告於本院準備程序及審理中供承不諱（見96年10月5日準備程序筆錄、96年11月29日審判筆錄），核與證人甲○○於本院審理時到庭具結證稱：96年3月24日那天，伊與被告見面後，伊有問被告身上有無安非他命，被告說她那邊有一點自己要施用之安非他命，可以分我一點，被告因此拿一點安非他命給伊，但被告並未跟伊收錢等語相符（見同上審判筆錄），足認被告確有於前揭時地無償轉讓安非他命約0.25公克予甲○○之事實。
二、公訴意旨固認本件被告係涉犯販賣第二級毒品安非他命罪嫌，惟查：
㈠、按所謂販賣毒品行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院96年度台上字第6725號、93年度台上第1651號判決意旨可資參照）。
㈡、本案甲○○向被告取得安非他命之經過，經證人甲○○於本院審理中結證：伊平常施用之毒品安非他命是打電話向朋友取得，來源很多。96年3月24日那天，伊有打電話請被告幫伊調取安非他命，本來請被告調500元，後來改為1000元。
伊與被告通完電話後會先約地點，見面後才知道有無安非他命。那天到了見面的地點後，被告才跟伊說沒有調到，伊就問被告身上有無安非他命，被告說她那邊有一點安非他命自己要用，可以給伊一點等語（見同上審判筆錄），核與被告於本院準備程序及審理中辯稱：伊並未販賣毒品，係甲○○要求伊幫她調安非他命1000元的數量，伊有幫甲○○跟 洪仁淵 調取，但洪仁淵的電話打不通，所以沒有調到。但因為調不到甲○○很難過，甲○○因此主動問伊身上有無安非他命，因此伊就將身上的安非他命分給甲○○一點，其並未向甲○○拿錢等情相合（見本院卷第57頁、第58頁、第102頁）。由此足知，甲○○於96年3月24日當天，本係委請被告代為購買安非他命以供施用，惟其與被告於約定地點見面後，因被告代購毒品未果，故其再詢問被告身上是否有安非他命，被告方基於轉讓第二級毒品之犯意，將自己所有之安非他命無償轉讓約0.25公克之數量予甲○○。至被告最初雖係基於幫助甲○○施用安非他命之犯意，允諾為甲○○代為購買毒品，然其後被告因洪仁淵之電話未通，未能順利為甲○○取得安非他命供甲○○施用，甲○○既未因此成立施用毒品罪（蓋甲○○嗣後取得之毒品乃被告轉讓自有之安非他命而來），被告尚無從構成幫助施用安非他命之犯行。
㈢、證人甲○○於偵查中固證稱：96年3月24日伊有打電話向被告購買1000元安非他命，數量伊不清楚，是被告拿給伊的等語（見同上偵查卷第159頁、第203頁），然此與其於本院審理中證述之前開情節有所不符，且其於接受檢察官詰問時，亦證述：96年3月24日當天並無金錢上之交易，其於偵查中說其有向被告購買安非他命，是因為那時來源很亂，其也不是很清楚等語（見本院卷第99頁、第100頁），是甲○○於偵查中證詞是否可信，自堪質疑。且除證人甲○○此部分可疑之證詞外，尚無其他明確之補強證據足資佐證被告確有意圖營利，販賣安非他命予甲○○之事實，自難遽以執為不利於被告之認定。另依卷附甲○○與被告於96年3月24日晚間8時47分許之電話監聽譯文（見同上偵查卷第67頁背面）所示，甲○○於電話中曾向被告表示：「JOJO（即被告）你
5幫我改1好不好」，此亦經證人甲○○於本院審理時結證：這是請被告幫伊調安非他命，本來是說500元，後來改為1000元之意思（見本院卷第99頁、第100頁）等語明確，是該份電話監聽譯文僅能佐證前述甲○○曾委請被告代為購買安非他命供其施用之事實，無從率認被告有販賣毒品予甲○○之犯行。
㈣、公訴人又以被告於偵查中之自白作為其曾販賣安非他命予甲○○之證據。惟觀諸被告於偵查中之供述，其乃陳稱：伊係幫甲○○調貨，由甲○○出錢，伊出面幫甲○○拿貨等語（見同上偵查卷第127頁），究其真意，亦係單純幫甲○○出面代購安非他命，尚難由此推論被告有藉此賺取差價以牟利之意圖，自不得逕以販賣毒品罪相繩。
三、綜前，事證已甚明確，被告轉讓第二級毒品安非他命予甲○○之犯行堪以認定。
參、論罪科刑
一、按安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪（最高法院96年度台上字第5296號判決意旨同此見解）。被告轉讓甲基安非他命前後持有第二毒品之低度行為，為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨書雖認被告係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，然本件查無積極證據足認被告有意圖營利販售安非他命予甲○○之犯行，業如前述，是起訴法條容有未洽，惟起訴之基本事實相同，爰依法變更起訴法條。
二、爰審酌被告深知毒品對於人之生命、身體、健康之不良影響，竟猶提供他人第二級毒品，除致使該他人沾染毒癮外，更活絡國內毒品之流通，危害非輕，兼衡其犯罪之動機、目的、手段以及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。再被告本件犯罪時間，係在96年4月24日前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所定之減刑條件，茲依該條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑2分之1。
扣案之電子秤2臺及分裝袋3包，被告堅詞否認為其所有，復查無任何證據該等扣案物品與被告本件轉讓第二級毒品罪名有何關聯，公訴人請求於本案諭知沒收，尚難准許。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第2項、刑法第11條前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官林俊峰到庭執行職務。
中華民國96年12月20日
刑事第七庭審判長法官胡堅勤
法官李君豪法官吳佳穎以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官陳香君中華民國96年12月20日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。