裁判字號：臺灣高等法院91年上易字第3186號刑事判決
裁判日期：民國92年01月09日
裁判案由：侵占
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上易字第三一八六號
上訴人即自訴人 陳胡素雲 女代理人 趙明華 男被告 游國治 男
蔡博彥 男 何壽川 住台右三人共同
江國棟 律師右三人共同選任辯護人
兼送達代收人 吳啟孝 律師右上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣臺北地方法院九十一年度自字第三七八號，中華民國九十一年九月三十日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、自訴意旨略以：被告蔡博彥、游國治、何壽川觸犯刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪，被告游國治另觸犯同法第二百十四條偽造文書罪、第三百三十九條第二項詐欺未遂罪，其犯行詳如附件自訴狀及追加自訴狀所載。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；又告訴人之告訴（自訴人亦同），本以使被告受刑事追訴為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎，此有最高法院四十年台上字第八六號判例、六十九年度台上字第一五三一號判決可資參照。訊據被告蔡博彥堅決否認有何上開犯行，辯稱：伊係龍江分行經理，依據公司規定聽從放款行指示行使抵銷權，自訴人之女兒係先向士林分行貸款，經組織改造後，把該分行放款業務移至士東分行；士東分行係放款行，借錢予自訴人之女兒，自訴人在龍江分行有存款，自訴人之女兒未將借款向士東分行清償，而自訴人保證其女兒之債務，故士東分行依保證書發公文請龍江分行行使對自訴人抵銷權，只要放款行發公文，存款行即須依該公文發存證信函，士東分行係支付命令之聲請人等語。被告游國治、何壽川經傳喚未於言詞辯論時到庭應訊，惟被告游國治於原審訊問時否認犯行，並辯稱：受償之相關業務均由營業單位執行，保證契約書方面係授權各分行處理，其他過程伊清楚等語。
三、本件上訴人即自訴人陳胡素雲（以下稱自訴人）認被告蔡博彥、游國治、何壽川涉犯上開罪嫌，無非係以被告三人虛構自訴人之保證責任，共同將自訴人銀行存款行使抵銷權，又以全額向法院聲請對自訴人核發支付命令等語為主要論據，並提出台北國際商業銀行龍江分行所發存證信函、台北國際商業銀行函、 陳淑貞 活期儲蓄存款存摺、放款債務明細查詢、透支契約樣本、陳淑貞所立七百萬元借款契約、財政部金融局九十一年四月二日台融局（四）字第○九一○○一四○七五號函、民事支付命令聲請狀、台灣士林地方法院支付命令、台灣台北地方法院支付命令影本各一份、自訴人所發存證信函影本二份、陳淑貞透支契約影本四份為證。惟查：（一）、保證人與債權人約定就債權人與主債務人間所生一定債之關係範圍內之不特定債務，預定最高限額，由保證人保證之契約，學說上稱為最高限額保證。此種保證契約如定有期間，在該期間內所生約定範圍內之債務，不逾最高限額者，均為保證契約效力所及；如未定期間，保證契約在未經保證人依民法第七百五十四條規定終止或有其他消滅原因以前，所生約定範圍內之債務，亦同。故在該保證契約有效期間內，已發生約定範圍內之債務，縱因清償或其他事由而減少或消滅，該保證契約依然有效，嗣後所生約定範圍內之債務，於不逾最高限額者，債權人仍得請求保證人履行保證責任，最高法院七十七年度台上字第九四三號判例足資參照；（二）、本件自訴人之女兒陳淑貞於八十六年九月十一日向台北區中小企業銀行（現改為台北國際商業銀行士林分行）借款，由自訴人擔任連帶保證人，凡陳淑貞於現在及將來對該銀行所負全部之借款、票據、墊款、保證、損害賠償及其他一切債務，以新台幣二百萬元整為限，保證人均願與主債務人負同一債務，對於該銀行各負全部清償之責任，此有保證書影本一份在卷可按（參原審卷第十一頁），並為自訴人所是認。嗣因台北國際商業銀行組織改
造，該銀行士林分行放款業務移由士東分行處理，自訴人在龍江分行有兩筆定期存款（共計一百萬元）及一筆活期存款（四十八萬九千五百八十七元），此不僅為自訴人及被告蔡博彥所不爭，核與證人即辦理士東分行催收業務之 鄭沛文 、士東分行經理 林錦文 於原審證述情節相符（參原審第一五四頁至第一五八頁），並有自訴人之活期存款簿支出存入明細及定期存款單影本在卷可按（參同上卷第六四頁、第六五頁）。綜上兩點，被告何壽川係台北國際商業銀行之董事長，被告游國治係該銀行總經理，被告蔡博彥係該銀行龍江分行經理，被告三人以自訴人為最高限額保證人行使權利，聲請法院對自訴人發支付命令，並就自訴人在台北國際商業銀行龍江分行之存款行使抵銷權，核諸前開說明，於法有據。自訴人若爭執被告等人聲請法院發支付命令及行使抵銷權之法律關係，應循民事途徑加以解決，被告等人依其各個職務，行使私法上之權利，核與刑法上之業務侵占罪、偽造文書罪、詐欺未遂罪之構成要件不符，自訴人所提出之右開證據，並無法證明被告三人有何右開犯行。此外，復查無其他積極證據足認被告三人確有自訴人所指之犯行，應認不能證明被告三人犯罪。
四、原審以不能證明被告犯罪，而為無罪判決之諭知，核無不合。自訴人上訴意旨，仍爭執本件有關抵銷權之行使問題，並以：被告蔡博彥係對自訴人行使抵銷權之實際執行者，而發動抵銷權之士東分行經理林錦文及行員鄭沛文，其二人職務和被告蔡博彥平行或較小，應無命令或授權被告 蔡博雅 行使抵銷權之權。被告蔡博彥於原審訊問時多次自承其行使抵銷權係依上級或總行指示，而有權限能對分行經理被告蔡博彥為指示者，自屬總經理被告游國治無疑，是被告游國治應為侵占自訴人銀行存款之授權人。又證人林錦文、鄭沛文均為九十一年度自字第七九五號判決之同案被告，渠等二人於九十一年十一月二十六日庭訊時辯稱伊等於九十一年四月始於該分行（士東分行）擔任現職，銀行對自訴人行使抵銷權之事，和伊等無關等語，該二人於本案為上開證述，即有為被告三人作偽證之嫌等語，並請求就台北國際商業銀行如何行使抵銷權一節，再傳喚證人林錦文、鄭沛文作證，執以指摘原判決不當，本院認為上訴人所提上訴意旨均無法證明被告三人有自訴人所指訴之犯行，上訴人所指證人之傳喚亦無必要，其上訴為無理由，應予駁回。
五、被告何壽川、游國治經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
中華民國九十二年一月九日
臺灣高等法院刑事第十三庭
審判長法官蔡烱燉
法官盧彥如法官鄧振球右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官洪秋帆中華民國九十二年一月十四日