裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年上訴緝字第839號刑事判決
裁判日期：民國93年12月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十六年度訴字第一０七一號中華民國八十七年三月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十六年度偵字第四一九一號、第五七三四號，及移年度偵字第六六四九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○連續非法吸用化學合成麻醉藥品暨定應執行刑部分均撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，免刑。
扣案之安非他命壹盒（含盒重拾參點捌公克），沒收銷燬之。吸食塑膠管壹支，沒收。
事實
一、甲○○基於概括之犯意，連續於民國（下同）八十五年十一月下旬某日，在台南市○○路○○巷○○弄三十七之一號；八十五年十二月間某日，在台南市某朋友家中；八十五年十二月二十三日，在台南市○○路租處，以將安非他命放置在鋁箔紙上，在其下加熱燒烤後吸取煙氣之方式，非法吸用第二級毒品安非他命共三次。嗣於八十五年十二月二十七日，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，為法務部調查局高雄市調查處會同高雄市政府警察局刑警大隊人員查獲，經警採尿送驗而查悉上情。警方復於八十六年二月五日，在台南市○○路○段○○○巷○○號前，查獲甲○○之妻 楊淑琴 ，經楊淑琴供述所扣得之安非他命一盒（含盒重十三‧八公克）、吸食塑膠管一支均係甲○○所有。
二、案經法務部調查局高雄市調查處移送暨台南市警察局第五分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○對於前揭時地連續施用第二級毒品安非他命之事實供承不諱，而被告於八十五年十二月二十七日所採集之尿液經送高雄市政府衛生局檢驗結果，有甲基安非他命反應，有該局八十六年一月六日（編號Ｌ一０－三八九號）煙毒尿液檢驗成績書影本一份在卷可稽，復有被告所有之安非他命一盒（含盒重十三‧八公克）、供吸食安非他命使用之吸食塑膠管一支扣案足資佐證，且被告之妻楊淑琴亦於偵查時供稱被告自八十五年間開始吸食安非他命，上開扣案物均係被告所有等語，是被告之自白核與事實相符，堪予採信。綜上，本件事證明確，被告施用第二級毒品安非他命犯行，洵堪認定。
二、按犯施用第二級毒品之罪者，應先裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分。又於九十二年六月六日本條例修正施行前繫屬之施用毒品案件，於修正施行後，適用修正後之規定，並審理中之案件，依修正後之規定應為不起訴處分者，法院應為免刑之判決，毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項前段、第三十五條第一項第四款分別定有明文。本件被告甲○○行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布施行，自同月二十二日起生效，復於九十二年七月九日再行修正，並自九十三年一月九日起生效施行，以之與行為時之舊法麻醉藥品管理條例相比較結果，以裁判時之新法即毒品危害防制條例之規定有利於被告，自應適用裁判時之新法。核被告所為，係違反毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第二級毒品之行為，為其施用之行為所吸收，不另論罪。又其施用第二級毒品行為，時間緊接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應論以連續犯。
三、被告經本院於八十七年六月三十日依職權裁定送觀察、勒戒，詎被告竟逃亡，於九十三年十月七日經緝獲後，復經本院於九十三年十一月四日依職權送執行觀察、勒戒結果，認無繼續施用毒品傾向，有臺灣高等法院臺南分院檢察署九十三年觀執字第八三九號勒戒處分執行指揮書、臺灣臺南看守所附設勒戒所九十三年十一月二十四日南所文衛字第０９３０００６３８６號函檢附「有無繼續施用毒品傾向證明書」及「有無繼續施用毒品傾向評估標準紀錄表」各乙份等在卷可參，依上開毒品危害防制條例之規定，自應為免刑之判決。原審予以論罪科刑，固非無見，惟原判決對於法律之變更未及比較適用，尚有未洽。被告上訴意旨請求從輕量刑，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即應由本院將原判決關於施用部分予以撤銷，而應執行刑部分，則因施用部分撤銷，失所附麗，應併予撤銷，依法為施用部分免刑之判決。扣案之安非他命一盒（含盒重十三‧八公克）為查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，併宣告沒收銷燬之。另扣案之吸食塑膠管一支，為被告所有供施用毒品犯罪所用之物，業據被告自承在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定併宣告沒收。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項但書，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段、第三十五條第一項第四款，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國九十三年十二月二十三日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官陳義仲
法官楊子莊法官陳顯榮右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官陳嘉琍中華民國九十三年十二月二十七日