裁判字號：臺灣臺北地方法院106年小上字第144號民事裁定
裁判日期：民國106年12月29日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事裁定106年度小上字第144號上訴人 簡士程 被上訴人 廖宏昌 法定代理人 李兆欣 上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年8月3日本院臺北簡易庭105年度北小字第1489號第一審民事判決，提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理由
一、按對於小額程序之第一審裁判上訴，非以其違背法令為理由，不得為之；又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之25分別定有明文。且所謂違背法令，依同法第436條之32第2項準用第468條、及第469條第1款至第5款規定，即依同法第468條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第469條規定，判決有該條所列第1款至第5款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如以同法第469條所列第1至5款為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。如依同法第468條規定，以原判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。上訴狀或理由書如未依上述方式表明，或其所表明者顯與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，上訴自非合法，最高法院著有71年臺上字第314號判例可資參照。是上訴理由若係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當或民事訴訟法第469條第1款至第5款所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘，應認其上訴為不合法。又上訴不合法者，依同法第436條之32第2項準用第471條第1項、第444條第1項規定，法院毋庸命其補正，應逕以裁定駁回之。
二、上訴意旨略以：
㈠、侵權行為之構成要件除因自己之故意或過失侵害行為，侵害他人權利，致其受有損害，且其間有因果關係外，尚須其行為係屬不法。就歸責事由而言，無論行為人因作為或不作為而生之侵權責任，均以行為人負有注意義務為前提，若雙方相互進行之運動，僅是輕微地違反客觀注意義務，則不具違法性。經查，上訴人之傳球動作究竟是如何不符合籃球運動規則，構成侵權行為，被上訴人就此部分始終未舉證說明，是其主張，即屬無據。其次，上訴人當時之行為係屬快攻傳球之連續動作，為正常之籃球動作，且上訴人在場外發球並未接觸到被上訴人，是被上訴人短距離跳起抄截而受傷，進而主張上訴人故意或過失傷害，自無理由。
㈡、籃球運動競賽活動，本具有一定之危險性，參與該項競賽活動者，當可預知於正常競賽活動下之一定危險有實現之風險，苟仍願參與該項競賽活動，縱未明示允諾，亦可視為默示他人於社會相當性之原則內而不違反該項運動規則下，願意忍受於該風險實現所生之損害，此即為「得被害人事前允諾」，而得阻卻違法。是被上訴人主張上訴人之傳球行為係過失傷害被上訴人之身體健康，而成立侵權行為，則於客觀要件具備後，應由被上訴人就上訴人主觀上具備過失要件之事實，負舉證責任：
1、關於侵權行為之客觀要件「不法」部分：被上訴人於參與本件籃球比賽運動之際，身體可能因對方之防守或進攻動作致傷，即有願意予以承受通常有此而生之損害，本件應認被上訴人有默示「事前允諾」存在。被上訴人既就其所受傷害，已有事前相當允諾，則上訴人之前述行為，堪已具備阻卻違法事由。
2、又關於侵權行為之主觀要件「故意」、「過失」部分：被上訴人承認與上訴人乃五、六年球友，從無任何糾紛，被上訴人因上訴人的傳球進攻，被上訴人近身防守而受有傷害，被上訴人並未舉證上訴人有何故意行為，籃球比賽中持球者出手投籃或傳球均力求動作迅速，尤其在快攻傳球更是如此。故持球者與防守者係處於瞬間快速互動之狀態，此為籃球比賽之常態，抄截係處於瞬間快速互動之狀態，於一瞬剎那間之抄截過程，上訴人難有準確預見並加以注意之能力，故上訴人無任何故意或過失傷害原告之意。
因參與此活動而造成之傷害，因「默示承諾」而阻卻違法。又被上訴人並未有何其他舉證能證明被告於傳球當下，對其傳球之行為將致被上訴人受傷之結果，有何預見之可能。是被上訴人就上訴人傳球之行為具有過失一節，其舉證責任亦尚有未盡。
3、當事人運動行為是否違法，應予審查者對他人之注意義務在何種情形下可以被免除。然原審僅就：「3.依照籃球比賽規則，僅規定原告防守時不得踩線，原告不論是起跳或是僅雙手舉高做防守行為，皆無違規情形，被告在底線做發球長傳之動作時，因兩造距離僅約有1公尺，雙方皆負有注意義務，惟被告（即持球者）欲發動快攻戰術，雖本不需出聲提醒場上球員，又不論此時傳球球路為高拋物線或平行甩球，持球者即被告在對位防守員即原告距離僅1公尺時，應負較高注意義務，……」認上訴人就此非屬輕微違反其注意義務，有違法性，而構成侵權行為。竟率斷「被上訴人受傷」，即評價為「上訴人應負較高注意義務」，未審究任何具體情事，欠缺邏輯論述過程，把時間定格化，顯屬理由矛盾之情形。殊不知此乃在快攻前提下，上訴人為爭取時間，所以快速收球，一踏出底線，馬上轉身高拋傳球過半場給先起跑的隊友，距離最近的防守者（被上訴人）跳起抄截，才被球擊中。又上訴人有提供錄音檔證據證明被上訴人自述跳起來抄截才被球擊中，球在空中，被上訴人（防守者）不跳，不就沒事。即然跳起來抄截，傷害風險當然自已承擔。否則此例一開，以後打籃球，誰敢傳球？原審竟不予採納，此等得心證之理由，乃片面了解與解釋籃球規則，難稱妥適。且由被上訴人的傷口，往11點鐘方向來判斷，表示球擊中臉時，球仍在上升階段，才會有一個向上分力，絕非平行甩球（兩人身高均約180公分左右）。既是高拋物線傳球，亦可證明被上訴人跳起來抄截，才被球擊中。此攻守過程是在快速互動之狀態，上訴人難有準確預見並加以注意之能力，故上訴人無任何故意或過失傷害原告之意。
㈢、綜上所述，就上訴人因傳球動作導致原告之傷害行為，既經被上訴人事前「默示承諾」，且上訴人未違反籃球規則，進攻傳球等符合社會相當性，而阻卻違法，故不構成侵權行為之「不法」要件，其客觀要件自未具備。復被上訴人未能證明上訴人對被上訴人所受傷害有何故意、過失之事證，其主觀要件亦有欠缺。是則，被上訴人主張上訴人應對原告負侵權行為之損害賠償責任，即無所據。
㈣、並聲明：1、原判決不利上訴人之部分廢棄。2、被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、經查：
㈠、上訴人主張其人並無故意或過失傷害被上訴人之行為、上訴人傳球之行為主觀上並無傷害被上訴人之故意或過失、本件具備阻卻違法事由，被上訴人就上訴人傳球之行為具有故意或過失乙節，未盡舉證責任等節，係就原審判決有關取捨證據、認定事實之職權行使而為指摘，並未說明原審認定有何不適用法規或適用法規不當之情形，並揭示該法規之條項或其內容，及合於民事訴訟法第469條第1款至第5款之情形，並依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，難認上訴人對原審判決之如何違背法令已有具體指摘。
㈡、又關於上訴人另主張原審判決已被上訴人受傷即認定上訴人應負較高注意義務，其判決有理由矛盾之違法乙節，則因民事訴訟法第436條之24第2項所謂「判決違背法令」，依同法第436條之32第2項準用同法第468條、第469條第1款至第5款之規定，乃指「判決不適用法規或適用不當」或「判決有同法第469條第1款至第5款情形之一」者而言，並不包括同法第469條第6款「判決不備理由或理由矛盾」之情形，是上訴人據以上訴，即屬誤解法律，此部分之上訴仍非合法。
四、綜上所述，上訴人既未具體指摘原審判決有何不適用法規或適用法規不當之情形，並揭示該法規之條項或其內容，及合於民事訴訟法第468條、第469條第1款至第5款各款之事實，自與民事訴訟法第436條之25所定應表明之事項不符，其提起本件上訴，自難認為合法，應予裁定駁回其上訴。
五、依民事訴訟法第436條之32第1項準用同法第436條之19第1項規定，第二審法院為訴訟費用之裁判時，應確定其訴訟費用額，而本件第二審訴訟費用額確定為1,500元，爰諭知如主文第二項所示。
六、據上論結，本件上訴為不合法，依民事訴訟法第436條之32第1項、第2項、第444條第1項前段、第436條之19第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國106年12月29日
民事第六庭審判長法官邱蓮華
法官賴秋萍法官王育珍以上正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
中華民國107年1月2日
書記官蔡梅蓮