裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第1226號刑事判決
裁判日期：民國108年07月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第1226號上訴人即被告 王宗道 指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院於中華民國108年1月23日所為107年度訴字第953號第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第20243號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審判決以上訴人即被告王宗道（下稱被告）犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪，及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪；並就販賣第二級毒品部分，依刑法第47條第1項（累犯）及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段（與少年共同犯罪）規定遞加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白與刑法第59條等規定遞減其刑後，判處有期徒刑2年6月（含沒收犯罪所得及犯罪工具）；及就轉讓偽藥部分判處有期徒刑7月；且合併定刑有期徒刑2年10月。所為之論斷並無違誤，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴略以：被告僅高中肄業學歷，案發時年僅27歲，年輕識淺，法治觀念薄弱，且雙親年事已高，並患有疾病，全賴被告工作扶養，家中經濟狀況不佳，原審量刑似有違比例原則及罪刑相當原則，與一般法律感情相悖云云。
三、惟查：㈠在民國108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋略以：
刑法第47條第1項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條之比例原則，有關機關應自解釋公布日起2年內修正之，於修正前，法院就該個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等語。亦即在現行刑法第47條第1項規定修正之前，本條項之規定仍有適用，僅是法院得斟酌個案情形，裁量是否加重最低本刑。原審雖未及按前開解釋意旨斟酌，惟本院審酌被告先前屢因持有第三級毒品純質淨重達一定重量罪、施用毒品及持有第二級毒品等多次與毒品相關之犯行經判處罪刑，有被告之前案紀錄表在卷可考。顯見被告嚴重欠缺法治觀念，對於刑罰之反應力薄弱。核此情節，如只量處最低本刑，並無助於被告之教化與矯正。因此，原審以被告在本件犯罪前5年以內有徒刑執行完畢之前科，而依刑法第47條第1項之規定予以加重，核無不當。
㈡量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其
量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。查，原判決就科刑部分，業於理由內說明審酌被告明知大麻及愷他命分別為第二級毒品與偽藥，竟與少年共同販賣大麻牟利，及轉讓愷他命予他人施用，對於國民健康及社會秩序已生危害，所為誠屬不該；並考量本案販賣第二級毒品大麻之數量非鉅，所得利益非高；兼衡被告之犯罪動機、犯後坦承犯行，態度尚可，家庭生活及經濟狀況等一切情狀，而分別為刑之量定。本院經核原審之量刑裁量並無濫用或失之過重，或違反比例原則與罪刑相當原則之情形。關於被告上訴所稱之生活狀況，被告於原審已述及（見原審卷第130頁）；而所稱年輕識淺、學歷不高及法治觀念薄弱等量刑因子，依偵查卷內所載被告之基本資料、原審審判筆錄所載被告之生日及前案紀錄表等即可瞭然，亦即被告上訴並未提出差異性大之量刑因子供參，在量刑因子無重大變更，且原審量刑亦無不當下，自難謂原判決有何欠當。何況，被告販賣第二級毒品及轉讓偽藥等犯行，對於法益侵害之效應大，並具偏差性格，自須透過相當之刑期，始能發揮嚇阻犯罪之功能，及達矯治教化之必要程度，兼衡被告現年未滿30歲之日後復歸社會更生等總體評價，本院認原審所定之應執行刑，亦屬妥適。
四、綜上所述，原判決之認事用法核無違誤，量刑亦無過重之處，上訴意旨執前詞指摘，為無理由，應予駁回。
五、被告王宗道經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條、第371條，判決如主文。
本案經臺灣新北地方檢察署檢察官黃正綱提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官賴正聲到庭執行職務。
中華民國108年7月11日
刑事第二十二庭審判長法官林瑞斌
法官林孟宜法官陳銘壎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳思葦中華民國108年7月11日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣新北地方法院刑事判決107年度訴字第953號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告王宗道男28歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住新北市○○區○○街○○巷○○號指定辯護人本院公設辯護人 彭宏東 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第20243號），本院判決如下：
主文王宗道成年人與少年共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年陸月，未扣案之犯罪所得新臺幣捌佰元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，扣案之門號0000000000號行動電話（含通話晶片卡壹枚）壹支沒收。又明知為偽藥而轉讓，累犯，處有期徒刑柒月。上開有期徒刑部分，應執行有期徒刑貳年拾月。
事實
一、王宗道明知大麻及愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第
2項第2款、第3款規定之第二、三級毒品，且愷他命亦屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，而粉末狀之愷他命顯非注射製劑，列屬藥事法第20條第1款所稱未經核准，擅自製造之偽藥，均不得非法販賣或轉讓，竟分別為下列犯行：
㈠王宗道與少年顏○○（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷
）共同基於販賣第二級毒品大麻以營利之犯意聯絡，於民國
107年5月14日下午5時前某時許，推由顏○○使用微信通訊軟體與毒品買家 林澤宏 相約為新臺幣（下同）1,000元之大麻交易，嗣於同日下午5時許，由王宗道開車搭載顏○○至新北市○○區○○路○○○○○號之全家便利商店外，由顏○○交付0.5公克大麻與林澤宏，並收取1,000元價金而完成交易，事後王宗道另朋分其中200元與顏○○。
㈡王宗道另基於轉讓偽 藥愷 他命之犯意，於107年5月15日10
時許，在新北市深坑區阿柔洋29之2號大樹下旅館，提供其所有之第三級毒品愷他命給少年顏○○及 陳昱霖 （已滿18歲）施用，以此方式同時轉讓偽藥愷他命與少年顏○○及陳昱霖。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件認定事實所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟均經被告王宗道、辯護人、檢察官於本院準備程序表示同意作為證據而不予爭執（見本院訴字卷第91頁），且迄言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當，以之作為證據應屬適當，而認前揭證據資料均有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之理由：㈠上揭事實欄一㈠至㈡所示犯罪事實，業據被告於偵查、本院
準備程序及審理中坦承不諱（見107年度偵字第20243號卷〈下稱偵查卷〉第180頁；本院訴字卷第90頁、129頁），核與證人即少年顏○○於警詢、偵查中之證述、證人即購毒者林澤宏於警詢、偵查中之證述、證人即受轉讓愷他命之人陳昱霖於警詢證述之情節相符（見偵查卷第17頁至第28頁、第39頁、第139頁至第141頁、第171頁至第172頁），並有證人林澤宏、顏○○WeChat（微信）對話內容擷取照片共17張在卷可參（見偵查卷第79頁至第87頁），足證明被告有於事實欄一㈠所載時、地，與少年顏○○共同販賣第二級毒品大麻與證人林澤宏、於事實欄一㈡所載時、地，轉讓愷他命與少年顏○○、證人陳昱霖之事實。
㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售
通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而販賣毒品罪係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前述因素而為機動地調整。從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。本件被告於本院審理程序中供稱：伊本件販賣0.5公克大麻與林澤宏，利潤大概是30
0元等語（見本院訴字卷第128頁），少年顏○○於偵查中亦稱：林澤宏交給我1000元，被告有分我200元等語（見偵查卷第172頁），顯見被告與少年顏○○於事實欄一、㈠共同販賣大麻與證人林澤宏，主觀上確有營利之意圖甚明。
㈢綜上，本件事證明確，被告前開犯行，均堪認定，俱應依法論科。
二、論罪科刑：㈠事實欄一㈠部分：
1.按大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品。是核被告如事實欄一㈠部分之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告與少年顏○○間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯（顏○○與買家林澤宏以微信相約為大麻交易，並由顏○○親自交付大麻，顏○○自始均明知此為毒品交易，而為販賣毒品之行為，應論以共同正犯，起訴意旨認係被告利用顏○○販賣第二級毒品，容有誤會，應予更正）。其持有、意圖販賣而持有第二級毒品大麻之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
2.又被告曾於104年間，因公共危險案件，經臺灣臺北地方法院以104年度審交訴字第81號判決判處有期徒刑7月確定，於105年12月1日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯上開有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。另按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。查少年顏○○係00年0月出生，於案發時為未滿18歲之少年，此有少年顏○○之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果
1紙在卷可憑，而被告於案發時係年滿20歲之成年人，亦有其個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果1紙附卷可查，是被告成年人與少年顏○○共同為本案事實欄一㈠犯行，除法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，自應依前揭規定加重其刑，並依法遞加重其刑。
3.再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告迭於警詢、偵查及本院準備程序、審理時均自白確有本件販賣第二級毒品以牟利之事實，核與毒品危害防制條例第17條第2項規定意旨相符，爰依該項規定減輕其刑。
4.按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重；於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告本件販賣第二級毒品犯行，係為貪圖小利，而為販賣，其行為固應予非難，然被告販賣毒品之次數僅有1次，對象亦僅有證人林澤宏1人，且被告所販賣之毒品重量、金額，並非鉅量，該次販賣毒品之利潤僅有300元，顯非中大盤毒梟者可資等同並論，其主觀惡性及行為之客觀社會危害性尚非重大，惟被告所犯販賣第二級毒品罪，係法定本刑無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金之罪，與其前述犯罪情節相較，實屬情輕而法重，客觀上足以引起一般同情，而有堪資憫恕之處，本院認被告本件所犯販賣第二級毒品罪，即令依前開毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，處以法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌減其刑，並依法遞減輕之，及與前述加重事由部分先加後減之。
㈡事實欄一㈡部分：
1.另按行政院於91年1月23日以院台法字第0910001605號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0910005385號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署（已於102年7月23日改制為衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0980005953號函為憑。查本案被告同時無償提供予少年顏○○及證人陳昱霖施用之愷他命，非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入，則被告轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無訛。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而104年12月2日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為
3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金為重，縱成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第第9條有加重其刑至2分之1特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。是核被告如事實欄一㈡所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。被告同時轉讓愷他命予少年顏○○及證人陳昱霖，其犯行所侵害者僅為一社會法益，而非數個個人法益，應僅成立實質上之一罪。
2.被告如上述，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯此部分亦屬有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。至兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定成年人故意對少年或兒童犯罪者，加重其刑至2分之1，係對少年或兒童為犯罪被害人屬性之特殊要件予以加重處罰，惟藥事法第83條第1項轉讓偽藥規定，其所保護之法益為國民健康之社會法益，受讓人非犯罪行為之直接侵害對象，轉讓者與受讓者有對向結構關係，縱使受讓者為少年或兒童，尚無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定之適用（最高法院103年度台上字第2317號判決意旨參照），是被告轉讓偽藥愷他命與少年顏○○，自無另依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑之餘地，併予敘明。
3.又按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項固有明定，惟被告此部分犯行既優先適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，而非依毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪予以論罪科刑，基於法律整體性適用不得割裂之原則，自無從依毒品危害防制條例第17條規定予以減輕其刑（最高法院104年6月30日104年度第11次刑事庭會議決議參照），附此說明。
㈢被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈣爰審酌被告明知大麻、愷他命分別為第二級毒品、偽藥，竟
與少年共同販賣大麻，及轉讓愷他命予他人施用，對於國民健康及社會秩序已生危害，所為誠屬不該，並考量本案販賣第二級毒品大麻之數量非鉅，所得利益非高；兼衡被告之犯罪動機、犯後坦承犯行，態度尚可，家庭生活及經濟狀況等一切情狀，分別就販賣第二級毒品罪、轉讓偽藥罪，各量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
三、沒收：㈠毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條
、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，為刑法第38條第2項後段所稱之特別規定。其立法採用與違禁物沒收相同之標準，藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪之發生。故於數人共同犯罪時，均應對各共同正犯諭知沒收（最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參照）。查扣案之少年顏○○所有門號0000000000行動電話（含通話晶片卡1枚）1支，為本件被告及少年顏○○以「WeChat」微信通訊軟體與證人林澤宏聯繫毒品交易所使用，此據少年顏○○於偵查中供述明確（見偵查卷第20頁、第172頁），揆諸前述，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，亦對被告宣告沒收。
㈡有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院以往
所採之共犯連帶說，業經該院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定（最高法院106年度台上字第3975號判決意旨參照）。
被告於事實欄一㈠中，雖取得1,000元價金，然朋分其中20
0元與少年顏○○，故被告之犯罪所得為800元，此項犯罪所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第11條、第28條、第59條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官黃正綱偵查起訴，由檢察官彭聖斐到庭執行公訴。
中華民國108年1月23日
刑事第十三庭審判長法官劉景宜
法官黃志中法官宋家瑋以上正本證明與原本無異如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書，「切勿逕送上級法院」。
書記官楊貽婷中華民國108年1月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
5百萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。