臺灣彰化地方法院98年度訴字第1430號刑事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院98年訴字第1430號刑事判決

裁判日期：民國99年01月12日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣彰化地方法院刑事判決98年度訴字第1430號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人張仕融律師
張崇哲律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第5892號），本院判決如下：
主文丁○○犯如附表一之一、附表一之二所示之罪，各處如附表一之
一、附表一之二所示之刑（含主刑、從刑）。主刑部分應執行有期徒刑拾玖年貳月，沒收部分均併執行之。
事實
一、丁○○明知 海洛 因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，任何人均不得販賣、轉讓及持有，（一）竟為圖牟利，分別基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所有之行動電話（內裝有其所有之門號為00000000
00號之SIM卡）供購毒者撥打接洽聯繫交易第一級毒品海洛因事宜，俟有（1）購毒者己○○於98年3月13日16時21分7秒，以所持之0000000000號行動電話與丁○○ 上開 0000000000號行動電話通話洽談交易第一級毒品海洛因事宜，相約在丁○○位於彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號住處附近見面，丁○○再帶己○○至其上開住處交易，由丁○○以高於進價之價格，販賣交付海洛因1小包予己○○1次，己○○並當場交付價金新臺幣（下同）1千元予丁○○以完成交易；（2）購毒者甲○○於98年3月5日13時1分許、13時33分9秒許，以其所有之0000000000號行動電話撥打丁○○上開0000000000號行動電話聯繫洽談交易第一級毒品海洛因事宜後，相約在位於彰化縣彰化市○○路○段之秀傳醫院前，由丁○○以高於進價之價格，販賣交付海洛因1小包予甲○○1次，甲○○並當場交付價金1千元予丁○○以完成交易；（3）購毒者甲○○於98年3月20日12時40分59秒、13時15分13秒，以其所有之0000000000號行動電話撥打丁○○上開0000000000號行動電話聯繫洽談交易第一級毒品海洛因事宜後，相約在位於彰化縣彰化市○○路○段之秀傳醫院前，由丁○○以高於進價之價格，販賣交付海洛因1小包予甲○○1次，甲○○並當場交付價金1千元予丁○○以完成交易。（二）另分別基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，（
1）於98年3月底某日，在其上開住處，無償轉讓第一級毒品海洛因少許予 洪進明 1次，供洪進明摻入香菸內施用；（
2）於98年6月底某日，在其上開住處，無償轉讓第一級毒品海洛因少許予洪進明1次，供洪進明摻入香菸內施用（以上2次轉讓之數量不詳，然均無證據顯示各次淨重已逾法定加重其刑標準之5公克）。嗣經警報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮，向本院聲請核發對丁○○使用之上開0000000000號行動電話實施通訊監察後，由該署檢察官核發拘票於98年7月1日7時40分許，拘提丁○○到案，並扣得丁○○所有供上開販賣海洛因所用之如附表二編號1所示之電子磅秤1臺，及與其上開販賣、轉讓海洛因無關之如附表二編號2至6所示之物，而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局 員林 分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、本判決下列所引證人己○○、甲○○、洪進明於偵查具結之證述，具有證據能力：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項則有明文規定。按檢察官職司追訴犯罪，就審判程式之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行（最高法院94年度臺上字第7416號判決意旨參照）。又所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度臺上字第629號判決要旨可參）。查，本案證人己○○、甲○○、洪進明3人在檢察官偵訊時以證人身分所為之證詞，均有經檢察官告以證人具結之義務及偽證之處罰，並經其等具結在卷；嗣在本院審理時，亦已均再使證人己○○、甲○○2人立於證人之身分予當事人及辯護人詰問之機會；另被告就轉讓第一級毒品海洛因予洪進明之犯行，亦迭於偵查及本院準備程序、審理時坦認不諱，當事人及辯護人均未聲請傳訊證人洪進明到庭實施詰問，是本院審理時未傳訊證人洪進明到庭予被告詰問之機會，應不影響被告就此部分犯行之防禦權。再當事人及被告辯護人於本院審理時，亦均未主張或釋明上開3位證人在檢察官偵訊時所為之證詞，有任何客觀具「顯有不可信」之情形，證人己○○、甲○○2人復均未於本院審理時證述檢察官有以不正當或非法之方法對其等取證之情形。是本案證人己○○、甲○○、洪進明3人在檢察官偵訊時所為之證詞，依據刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，均應具有證據能力。至證人甲○○雖於本院審理時證稱：伊在偵訊時，有毒癮發作，我毒癮發作的症狀是會咳嗽、頭暈、流鼻涕，但還是能夠打起精神來回答問題等語（見本院卷第105頁），然經本院當庭勘驗證人甲○○於98年7月1日之偵訊光碟，勘驗結果為「一、證人甲○○在偵查中所為之證述與該次偵訊筆錄相符。二、證人甲○○作證時並無流鼻涕、發抖、發冷、咳嗽等毒癮發作之情形。三、檢察官訊問時態度言詞均溫和，並無對證人甲○○強暴、脅迫、威脅、利誘、詐欺等不法情形，證人甲○○證述時，均能了解問題含義，並切中問題回答，神情態度亦均自然。」，可知並無證人甲○○所稱之毒癮發作之情況，難認其偵訊筆錄有何顯不可信之情形。
二、本判決下列所引照片及通聯記錄、通訊監察譯文，均具有證據能力：
（一）按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力，最高法院97年度臺上字第1401號、6153號判決要旨參照。
（二）查，卷附之照片8張【見警卷第15頁至16頁、第46至47頁】，均係警方以照相機之功能，於查獲被告時針對查獲現場蒐證所拍攝之照片，或針對證人己○○之電話螢幕翻拍之照片；及卷附之門號0000000000號之行動電話通聯紀錄、行動電話查詢資料【見偵卷第74至117頁】，核均不含有人類意思表達之供述要素，其內容與現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開證據均屬非供述證據，並無傳聞法則之適用至明（最高法院97年度臺上字第3854號判決要旨參照），又當事人及辯護人於準備程序及審理期日均未爭執該等證據之證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌並無證據顯示該等證據有違法取得之情形，復參酌該等證據與本案具有關連性，並經本院於審理期日當庭提示予當事人及辯護人而依法踐行調查程序，認為以之作為證據應屬適當，是依法均認定具證據能力。
（三）又按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱通保法）第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（最高法院97年度臺上字第1069號判決意旨可資參照）。
是揆諸前揭說明，本判決引用為證據之0000000000號行動電話門號之監聽譯文，其內容係有關被告丁○○持用之行動電話與購毒者討論購買毒品之事宜，係屬受監察人進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述至明。而按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察法第5條第1項定有明文。
本案對被告丁○○持用上開電話門號監聽錄音，係經本院核准在案，有詳載聲監案號、案由、監察電話及對象等之本院98年聲監字第102號通訊監察書【見警聲搜字卷第56頁】及通訊監察譯文附卷可參，係依法所為之監聽，尚無不法取證情事。又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，惟實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。查，本案針對被告上開電話之電話監聽，取證程序未見違法情事，已如前述；而警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，當事人及辯護人於準備程序均表示同意採為證據，並經本院當庭提示予當事人及辯護人為充分辯論，其等迄至言詞辯論終結前均無異議，亦未爭執其真實性，依上開說明，應認該等通訊監察譯文均具證據能力。
貳、實體之有罪部分：
一、事實欄一、（一）（1）（2）（3）所述販賣海洛因之部分：
（一）被告於事實欄一、（一）（1）所述時、地，販賣第一級毒品海洛因予己○○部分：
1、訊據被告雖坦承上開0000000000號之行動電話為其所有並持用，且曾於事實欄一、（一）（1）所述時間、地點，交付海洛因1包予己○○，並向己○○拿取1千元之事實，然矢口否認涉有販賣第一級毒品海洛因予己○○之犯行，辯稱：我與己○○是合資購買海洛因...己○○來找我，問我有無在施用第一級毒品海洛因，我說有，他就問我是不是要去購買第一級毒品海洛因，我說是，己○○就拿
1千元給我，要我順便幫他購買第一級毒品海洛因，我向 張詔棟 買3千元的第一級毒品海洛因回來，我就打電話給己○○，叫他來我家拿我分給他的1千元量的第一級毒品海洛因云云。惟查，被告確於事實欄一、（一）（1）所述時間，以所持用上開0000000000號行動電話與證人己○○所持用之0000000000號行動電話聯繫第一級毒品海洛因之交易事宜後，相約在被告位於彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號住處附近見面，被告再帶己○○至其上開住處交易，而販賣交付海洛因1小包予己○○1次，己○○並當場交付價金1千元予被告以完成交易之事實，業據被告於本院準備程序坦認：（問：對於檢察官起訴之犯罪事實是否清楚？是否認罪？）清楚。就我販賣第一級毒品海洛因給己○○1次的部分，我認罪，我確實有賣給他1千元的海洛因，時間是在98年3月13日，地點是在我彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號住處內等語明確【見本院卷第36頁】，核與證人己○○於偵訊具結證稱：我有向丁○○買過毒品，買過1次，是在今年3月13日跟丁○○買毒品，是打電話向丁○○聯絡...當天是借我太太0000000000的電話打的，我們是在丁○○家交付毒品，我買1千元，1小包，是一手交錢一手交貨等語【見偵字卷第12頁】互核相符，並有被告上開0000000000號行動電話之通聯紀錄【見偵字卷第108頁】及該電話與證人己○○之0000000000號行動電話於98年3月13日16時21分7秒之通訊監察譯文【見警聲搜卷第17頁背面】在卷可稽，堪認被告上開於準備程序之自白，核與事實相符，應為真實可信。
2、雖證人己○○於本院審理時改證稱：我到丁○○家，問丁○○是否知道何處可以買到第一級毒品海洛因，詢問他是否可以幫我處理一下，丁○○跟我說他朋友有第一級毒品海洛因，並問我要處理多少，我們所說的「處理」，意思就是要買第一級毒品海洛因的意思，我答稱要處理1千元，丁○○跟我說他的朋友沒有在賣1千元這麼少的量，丁○○說他要出2千元加上我出的1千元去向他的朋友調，我有將1千元拿給丁○○，丁○○就叫我回家等，他叫我過
30、40分鐘後再去他家，我沒有在他家等，因為他家沒有人，我就回去了，我家距離丁○○家約車程10分鐘，過30、40分鐘後我主動再到丁○○的家，不是他再打電話叫我去的，是我主動時間一到就去的，到丁○○家後，丁○○已經在家，且丁○○並當著我的面分裝第一級毒品海洛因給我，丁○○是本來拿1包，從該包內倒出一些第一級毒品海洛因裝在另一個空的小夾鏈袋給我，並沒有秤過，我拿到後就回家了。（審判長問：《提示警聲搜卷第53頁98年3月13日16點21分07秒監聽譯文》該通監聽譯文是否是你與丁○○的通話內容？）是。（審判長問：你剛剛所稱託丁○○購買第一級毒品海洛因是否就是98年3月13日16點21分07秒監聽譯文的通話？）是，我是在該通電話中與丁○○約在員林家職後的大帝爺廟，在靠近丁○○家附近的空地見面，見面後丁○○才帶我去他家，到他家，我才告訴丁○○要處理1千元的第一級毒品海洛因並將1千元交給丁○○，他就叫我先回家等，之後情形如上述等語【見本院卷第137頁背面】，然經核不僅與渠於上開偵訊結證之證詞不符，亦核與被告於偵查中所辯合資之金額不同【被告於偵查中辯稱：（問：己○○有無跟你拿過毒品？）他跟我要過1次，要我分他。（問：己○○給你多少錢？）我去買4千元，我給他2千元的毒品等語（見偵字卷第52、53頁）】不同；復相較被告於本院審理時辯解：我不是販售第一級毒品海洛因給己○○，我是幫他購買第一級毒品海洛因，該次是己○○來我家拿1千給我要向我拿第一級毒品海洛因，我再於同日出去向張詔棟購買第一級毒品海洛因3千元的量，己○○則先離開我家等我，約過一個小時候，我買完回到我家後，於同日我再打電話叫己○○來我家拿，我這次向張詔棟購買的第一級毒品海洛因是1大包，買回來，我用我自己被查扣的電子秤分成2包，再將1千元的量的該包拿給己○○，我分好後，同天就打電話叫己○○來我家拿他的該包云云【見本院卷第114頁】，其中就被告於拿取證人己○○之1千元而外出向他人購買海洛因返回後，有無再打電話通知證人己○○前來拿取所購買之海洛因？當時被告係當著證人己○○之面分裝證人己○○所購買之海洛因給證人己○○，抑或自行分裝好後，再電知證人己○○前往其住處拿取海洛因？及被告當時有無以磅秤分裝該等海洛因再分給證人己○○？等各重要合資購毒之情節，存有極大差異【被告辯稱其買回海洛因並自行分裝後，始打電話通知證人己○○前往其住處拿取海洛因等語；證人己○○則證稱被告買回海洛因後，有打電話通知伊，伊始前往被告住處拿取渠所買的海洛因，且被告係當著伊的面倒出部分海洛因給伊，給伊之海洛因並未秤過等語】，堪認證人己○○上開翻異之證述，應與事實不符，顯為附和、迴護被告所為杜撰之詞，要無可採，被告事後空言否認犯行，自難採信。
3、再查，按賣毒品之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情，除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，而確未牟利者外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足；被告與證人己○○並非至親深交，倘上開交付毒品海洛因予證人己○○之過程中，毫無利益可圖，被告焉有可能願在與證人己○○電話聯繫後，即為之奔走送交海洛因毒品？又本案亦無跡證足認被告係按同一價量委買或轉售。被告復於偵查中自承：（問：有無賺錢你是不是也忘記了？）賺一點點【意指其交付海洛因並向證人己○○拿取1千元，有賺一點點】等語明確，益徵被告上述交付海洛因予證人己○○，並向己○○收取現款1千元，顯圖牟利而基於營利之犯意所為，自屬販賣海洛因，至為灼然。是以，應認被告確有於事實欄一（一）（1）所述時、地，以1千元之對價，販賣第一級毒品海洛因1小包予證人己○○1次之事實。
（二）被告於事實欄一、（一）（2）（3）所述時、地，分別販賣第一級毒品海洛因予甲○○2次之部分：
1、訊據被告雖坦承上開0000000000號之行動電話為其所有並持用，且曾於事實欄一、（一）（2）（3）所述時間與甲○○之0000000000號行動電話通話之事實，然矢口否認涉有販賣第一級毒品海洛因予甲○○之犯行，辯稱：伊與甲○○通話後，並沒有去秀傳醫院與甲○○見面，伊僅曾經於98年2月底，因為甲○○到伊住處拜託伊幫她向張詔棟買1千元海洛因1次，甲○○說他有認識張詔棟，但是找不到張詔棟，所以才拜託伊幫她買，甲○○拜託伊後，伊就有去幫甲○○向張詔棟買1千元的海洛因交給她，伊只有這一次幫她去買海洛因，其他沒有云云。惟查，被告確分別於事實欄一、（一）（2）（3）所述時間，以所持用上開0000000000號行動電話與證人甲○○所持用之0000000000號行動電話聯繫第一級毒品海洛因之交易事宜後，相約在彰化縣彰化市○○路○段秀傳醫院前見面交易，而販賣交付海洛因1小包予甲○○各1次，甲○○並各當場交付價金1千元予被告以完成交易之事實，業據證人甲○○於偵查中結證稱：（問：妳的警詢筆錄實在？）實在。（問：妳有向丁○○買毒品？）是，買海洛因。（問：妳跟丁○○買過幾次毒品？）2次。（問：在何時買毒品？）第1次在今年3月初、第2次在今年3月20日左右。（問：妳是先打電話跟丁○○聯絡？）是。我的行動電話是0000000000。（問：妳第一次買多少毒品？）2次都
1千元。（在哪裡交付毒品？）在秀傳醫院。（問：都是一手交錢一手交貨？）是等語明確【見偵字卷第34至35頁】，經細核卷附被告上開0000000000號行動電話（以下譯文中以A代表）與證人甲○○之0000000000號行動電話（以下譯文中以B代表）之下述通訊監察譯文：㈠①於98年
3月5日13時1分0秒之通訊監察譯文內容「B： 叔仔 ！我秀傳，這2天30幫我簽2支。A：特別號喔，要簽幾百。B：我不會講啦，你簽好後再跟我講就好。A：好。」、②於98年3月5日13時33分9秒之通訊監察譯文內容「，A：我快到了喔！B：老地方啦喔！A：好。」，及㈡①於98年3月20日12時40分59秒之通訊監察譯文內容「B：兄哥，我妹仔啦，30，給我簽1支啦。A：好。B：多久到？A：我叫那個過去，他到了會打給你，1個小時內。B：催一下啦。A：好。」、②於98年3月20日13時15分13秒之通訊監察譯文內容「B：出門了沒？A：快到了啦，不要一直趕。」【均見偵字卷第32頁】，雖均未直接 陳明 欲交易海洛因之事，然衡以常情現今毒品交易者，為免被查緝，於交易毒品時，均不會直接於電話中大膽直接談論交易毒品之細節，而均會以雙方約定之代號、暗語以連繫買賣毒品事宜，依證人甲○○與被告上開通話日期及所提及之「秀傳」，均核與證人甲○○上開於偵查中證述向被告購買海洛因之時間、地點相符，且依下述理由【詳見理由欄貳、一、（二）2、】，可知證人甲○○與被告該等通話之內容及目的，顯均非如上開譯文表面所示係證人甲○○欲向被告「簽賭」之事，而應係以簽牌為交易、買賣第一級毒品海洛因之暗語、代號，以聯繫交易海洛因之事宜甚明。復徵諸證人甲○○於本院審理時證稱：（審判長問：被告有無在98年3月初及同年3月20日拿第一級毒品海洛因給妳過？）被告有拿第一級毒品海洛因給我過好幾次，約3、4次，98年3月5日及3月20日均曾拿第一級毒品海洛因給我，各是拿1小包，此2次均沒有跟我拿錢，我也均沒有拿錢給丁○○，丁○○是免費請我施用...且這2次均是在秀傳醫院前，拿給我的，是在上開98年3月5日、3月20日我們電話通話如上開譯文後，我們見面時，丁○○拿給我的。（審判長問：其他次丁○○拿第一級毒品海洛因給你，是何時？）98年2月份，是在丁○○家拿給我的等語【見本院卷第107頁正背面】，可知被告在上述㈠98年3月5日13時1分0秒、13時33分9秒、㈡98年3月20日12時40分59秒、13時15分13秒，與證人甲○○通話後，確實在秀傳醫院前，有交付甲○○海洛因各1小包，則被告與證人甲○○於上開時間2次通話聯繫交易海洛因之事宜後，復相約在秀傳醫院前見面，被告亦各交付海洛因1小包予證人甲○○1次，益證證人甲○○上開於偵查中證稱渠分別於98年3月初、98年3月20日左右，以其電話與丁○○聯絡後，在秀傳醫院，各向被告購買1次海洛因1千元等情之交易時間，應係指渠上述以0000000000號行動電話，分別於㈠98年3月5日13時1分
0秒、13時33分9秒、㈡98年3月20日12時40分59秒、13時15分13秒，與被告0000000000號行動電話通話聯繫購買海洛因事宜後不久無訛。再審酌證人甲○○確有施用第一級毒品海洛因之犯行，此為被告所不爭執，足徵證人甲○○並非毫無購買海洛因經驗之人，又渠就向被告購買海洛因之交易時間、地點、方式等情節均能指證核與前述通訊監察譯文相吻合，堪認證人甲○○所述，應可採信。
2、雖證人甲○○於本院審理時改證稱：（問：請提示警聲搜卷第100頁0000000000、0000000000號98年3月5日通聯譯文）是否妳的對話？）是，是我與被告丁○○的對話，我對話的內容是我要請丁○○幫我簽牌....丁○○沒有販賣過第一級毒品海洛因給我，但丁○○曾經免費請我施用第一級毒品海洛因，因為他知道我有在施用第一級毒品海洛因。（檢察官問：上開妳與被告在通訊監察譯文所講的內容，是否是向丁○○購買第一級毒品海洛因的暗語？）不是，我是要向丁○○簽牌。（審判長問：妳向被告丁○○都是如何簽牌？）我都是打電話給他，跟他說我要簽幾號，每簽1支1個號碼100元，都是簽特尾，如果有中，丁○○會用電話告訴我，我也會打電話問他...（審判長問：妳與丁○○結算的時間是在開獎前，還是開獎後？）均是在開獎後，沒有在開獎前，我向丁○○簽牌的錢都是先欠著，等到開獎後他有空來彰化秀傳醫院才一起結算給他錢。若我有贏錢，他也會拿來給我，跟我結算，並扣掉我向他簽牌的錢。（審判長問：妳如何稱呼被告？）「大哥」、「義昌哥」，也有稱呼他「叔仔」。（審判長問：有無曾經請被告丁○○幫妳購買第一級毒品海洛因過？）沒有。（審判長問：《提示偵卷第32頁98年3月5日13時33分監聽譯文》，妳與丁○○對話是何意？）我是說要去還他錢，因為我欠他錢，對話中所講的老地方的地址我不知道，我只知道該處是秀傳醫院旁邊的7-11便利商店，我是要交付簽牌的錢給他。（審判長問：《提示偵卷98年3月20日12時40分監聽譯文》，妳與丁○○對話是何意？）因為我在作清掃工作，我當時是在開刀房或是加護病房，我要簽牌，在上開的兩個地方是不能開手機的。（審判長問：被告有無在98年3月初及同年3月20日拿第一級毒品海洛因給妳過？）被告有拿第一級毒品海洛因給我過好幾次，約3、4次，98年3月5日及3月20日均曾拿第一級毒品海洛因給我，各是拿1小包，此2次均沒有跟我拿錢，我也均沒有拿錢給丁○○，丁○○是免費請我施用...且這2次均是在秀傳醫院拿給我的，是在上開98年3月5日、3月20日我們電話通話如上開譯文後，我們見面時，丁○○拿給我的。（審判長問：妳是否知道或認識被告丁○○的第一級毒品海洛因來源？）不知道，我也不認識他的上游等語【見本院卷第103頁背面至104頁背面、
106頁正面至107頁背面】，然經核證人甲○○於本院審理所為之該等證述，不僅與渠上述偵訊所證不合，亦與被告於偵查中所辯係受甲○○之託幫忙購買海洛因之情節不同【被告於偵查中辯稱：（問：甲○○也有跟你拿過毒品？）有。（問：你也跟甲○○賺一點點？）我沒有賺她，她是我朋友的太太，我朋友去關，她拜託我幫她拿。（問：甲○○跟你拿過幾次毒品？）1、2次云云《見偵字卷第53頁》】；復與被告於本院準備程序及審理時所辯：就我販賣第一級毒品海洛因給甲○○的部分，我不認罪。但我曾經在98年2月底....因為甲○○到我上開住處拜託我幫她向張詔棟買1千元的海洛因1次，甲○○說他有認識張詔棟，但是找不到張詔棟，所以才拜託我幫她買，她向我拜託後，我就有去幫她向張詔棟購買上開金額的海洛因交給她，我只有這一次幫她去買海洛因，其他沒有【以上見本院卷第36頁】。（審判長問：是否於98年3月5日下午1點33分左右，在彰化縣彰化市○○路○段秀傳醫院，由甲○○使用號碼0000000000號行動電話撥打號碼0000000000號行動電話予你，相約在上開地點交易毒品，此次向你購買第一級毒品海洛因1千元？）沒有，我與甲○○在98年3月5日下午1時33分通話是甲○○叫我幫他簽賭特別號，我沒有送第一級毒品海洛因給甲○○，當時我並沒有去秀傳醫院與甲○○見面。（審判長問：是否於98年
3月20日下午1點15分左右，在彰化縣彰化市○○路○段秀傳醫院，由甲○○使用號碼0000000000號行動電話撥打號碼0000000000號行動電話予你，相約在上開地點交易毒品，此次向你購買第一級毒品海洛因1千元？）沒有，我與甲○○在98年3月20日下午1時15分通話是甲○○叫我幫他簽賭特別號，我這次也沒有送第一級毒品海洛因給甲○○，當時我也沒有去秀傳醫院與甲○○見面。（審判長問：甲○○向你簽賭的情形如何？）她不是向我簽賭，是甲○○她不會簽，很少簽，才麻煩我幫她代為向別人簽賭。我只有在上開98年3月5日與98年3月20日這兩次幫甲○○簽賭，其餘沒有幫她簽賭過，她也沒有向我簽賭過，因為我不是組頭，甲○○也知道我只是幫她簽，我不是組頭【以上見本院卷第145頁背面至146頁正面】等情節，迥然相異【①證人甲○○證稱被告有於上揭時、地，2次交付免費之海洛因予證人甲○○，且證人甲○○未曾請託被告幫渠購買海洛因，所交付予被告之錢係向被告簽牌之錢；被告卻辯以上揭時、地，並未與證人甲○○見面，亦未交付海洛因予證人甲○○；②證人甲○○證稱上揭與被告通話目的，係為向被告簽牌；被告卻辯以證人甲○○係要請其代為向他人簽牌；③證人甲○○證稱不認識，亦不知道被告之毒品來源（上游）為何；然被告卻辯稱證人甲○○亦認識其毒品來源者張詔棟，並託其代向張詔棟購買海洛因】。再者，倘證人甲○○上開撥打電話予被告係為要向被告簽牌，則依渠證述向被告簽牌之方式（均係以電話聯繫，於開獎後再結算簽賭之錢），當可於電話中與被告說好，事後結算即可，何須於電話通話後，旋由被告專程至秀傳醫院與證人甲○○見面收取簽賭款項？顯見證人甲○○上開翻異所證，實有自相矛盾。綜上所陳，證人甲○○上開翻異之證述既與被告所辯相異，復自相矛盾，應認與事實不符，顯為附和、迴護被告所為杜撰之詞，要無可採，而被告空言否認於上揭時、地，販賣海洛因予證人甲○○之犯行云云，自難採信。
3、再查，按賣毒品之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情，除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，而確未牟利者外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足；被告與證人甲○○並非至親深交，倘上開交付毒品海洛因予證人甲○○之過程中，毫無利益可圖，被告焉有可能願在與證人甲○○電話聯繫後，即為之奔走送交海洛因毒品？且本案復無跡證足認被告係按同一價量委買或轉售。堪認被告2次分別交付海洛因予證人甲○○並各向甲○○收取現款1千元，顯均係基於營利之意所為，自屬販賣海洛因，至為明確。
（三）按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨）。又販賣海洛因係政府嚴予查緝之違法行為，且販賣海洛因毒品本無一定價格，可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸海洛因等毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查，被告所為如事實欄一、
（一）（1）所述1次販賣第一級毒品海洛因予己○○，及如事實欄一、（一）（2）（3）所述2次販賣第一級毒品海洛因予甲○○之犯行，已經調查屬實，雖因被告自始否認犯行，而未察知各該次販賣毒品之確實數量，且因毒品復無固定價格，而無從確知其獲利金額若干，惟考量社會大眾均知買賣海洛因係非法行為之客觀社會環境，依據前開積極證據及經驗法則綜合研判，被告應均係意圖營利而販賣第一級毒品海洛因，要無疑義，應可認定。
（四）此外，復有證人己○○之0000000000號行動電話螢幕翻拍照片4張【見警卷第46至47頁】、查獲被告之現場蒐證照片4張【見警卷第15至16頁】、被告持用之0000000000號之通聯紀錄、行動電話查詢資料【見偵卷第74至117頁】在卷可稽。綜合上述，本案被告所為如事實欄一、（一）（1）所述1次販賣第一級毒品海洛因予己○○，及所為如事實欄一、（一）（2）（3）所述分別2次販賣第一級毒品海洛因予甲○○之犯行，均事證明確，堪予認定，均應依法論科。
二、事實欄一、（二）（1）（2）所述轉讓第一級毒品海洛因之部分：
上揭被告於事實欄一、（二）（1）（2）所述時、地，分別2次無償轉讓第一級毒品海洛因予洪進明施用之事實，迭據被告於偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱【見偵字卷第53、本院卷第36頁、第144頁正面至145頁正面】，核與證人洪進明於偵訊具結證述之情節相符【見偵字卷第46頁】，並有查獲被告之現場蒐證照片4張【見警卷第15至16頁】在卷可資佐證，堪認被告此部分自白與事實相符，其上揭
2次轉讓第一級毒品予洪進明之犯行，均事證明確，洵堪認定，均應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）新舊法比較：
1、查被告丁○○行為後，毒品危害防制條例於98年5月4日經立法院3讀通過修正部分條文，於同年5月20日經總統以華總一義字第09800125141號令公布，而於同年0月00日生效。經核：
⑴修正前毒品危害防制條例第4條第1項原規定「製造、運
輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後則為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」，經比較後，修正後毒品危害防制條例之罰金部分提高，並未更有利於行為人。
⑵修正後毒品危害防制條例第17條新增第2項「犯第四條至
第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，比較新舊法結果，倘符合偵、審中均自白之減刑規定，該修正後新增訂之減刑規定，顯較舊法有利於被告。
⑶經綜合全部罪刑之結果而為比較，倘被告未符合修正後毒
品危害防制條例第17條第2項偵、審中均自白之減刑規定，則因修正後毒品危害防制條例第4條第1項所定法定刑之罰金部分，業已提高，自以適用舊法為有利；反之，倘被告符合上開新增訂偵、審中均自白之減刑規定，經綜合考量整體適用各相關罪刑之規定，則以修正後毒品危害防制條例之規定為有利於被告。
⑷查，本件被告①就其所犯如事實欄一、（一）（1）所述1
次販賣第一級毒品予己○○之犯行，於偵查中雖未直接為認罪之表示，然自其於偵訊時供述之內容，堪認於偵查中已有自白【詳理由欄貳、三、（四）所述】之事實；又其於本院準備程序復坦認此部分犯行，應認符合上述新增訂毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定；②就其所犯如事實欄一、（一）（2）（3）所述之2次販賣第一級毒品予甲○○之犯行，則於偵查及本院審理時均否認犯行，自不符合上述新增訂毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定；③就其所犯如事實欄一、（二）（1）（2）所述之2次轉讓第一級毒品海洛因予洪進明之犯行，其於偵查及審判中均已自白犯罪，均應合於上開新增訂毒品危害防制條例第17條第2項之規定。
2、綜上所陳，被告所為如事實欄一、（一）（1）所述之1次販賣第一級毒品海洛因之犯行，經比較新舊法，自應適用上述修正後毒品危害防制條例之規定，較有利被告，而應依此予以論科；被告所為如事實欄一、（一）（2）（
3）所述之2次販賣第一級毒品海洛因之犯行，經比較新舊法，自均應適用上述修正前毒品危害防制條例之規定，較有利被告，而均應依此予以論科；被告所為如事實欄一、（二）（1）（2）所述之2次轉讓第一級毒品海洛因之犯行，雖毒品危害防制條例第8條轉讓毒品罪並未修正，然被告既於偵、審中均自白犯罪，自均合於上述新增訂減輕其刑之規定，經比較新舊法，自以適用修正後之毒品危害防制條例第17條第2項之規定，較有利被告，而均應依此予以論科。
（二）核被告所為如事實欄一、（一）（1）所述1次販賣第一級毒品海洛因予己○○之犯行，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；被告所為如事實欄
一、（一）（2）（3）所述2次販賣第一級毒品海洛因予甲○○之犯行，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；被告所為如事實欄一、（二）（1）（2）所述2次轉讓第一級毒品海洛因予洪進明之犯行，均係犯未修正之毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪。又被告上開各該次為販賣、轉讓而各持有海洛因之低度行為，均應各為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。至被告上開2次轉讓第一級毒品海洛因予洪進明犯行，各次轉讓之海洛因淨重，均無積極證據證明其轉讓之海洛因數量已達行政院令頒轉讓第一級毒品加重其刑之數量標準「淨重5公克以上」之規定，故被告此部分2次轉讓第一級毒品罪，均無依毒品危害防制條例第8條第6項所示依上開數量標準加重其刑之適用。
（三）按刑法於94年2月2日修正公布，刪除第56條連續犯之規定，自95年7月1日施行。而基於概括之犯意，連續數販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。此次刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來即應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，毒品販賣之行為，本質上亦非必然具有複次性，立法者亦無兼包含攝、聚多成一之擬制意思，社會通念尤難容忍一再違犯，司法實務採行數罪併罰，已成定論，故販賣毒品罪，難認係集合犯（最高法院98年度臺上字第3582、3391、2831、2520號判決意旨可資參照）。是被告所犯上開3次販賣第一級毒品海洛因及2次轉讓第一級毒品海洛因之犯行，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。至起訴檢察官起訴時雖認被告丁○○涉嫌多次販賣第一級毒品海洛因犯意個別、行為互殊，請分論併罰，嗣經公訴檢察官於本院審理中改稱，被告所犯涉嫌多次販賣第一級毒品海洛因，應補充更正為「集合犯論以一罪之關係」等語（見本院卷第95頁正背面），自應以更正後之論述為準。然公訴意旨就被告上開各次販賣第一級毒品海洛因部分認應論以包括一罪之集合犯，容有誤會。
（四）按新修正毒品危害防制條例第17條第2項之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度臺上字第6928號判決意旨參照）。查，本案被告①就其所犯如事實欄一、（一）（1）所述之販賣第一級毒品予己○○之犯行，於偵查中雖未直接為認罪之表示，然自其於偵訊時供陳：（問：己○○有無跟你拿過毒品？）他跟我要過一次毒品，要我分他。（問：己○○給你多少錢？）我去買4千元，我給他2千元的毒品。（問：為何己○○說他只跟你拿1千元？）我忘記了，那麼久了。（問：有無賺錢你是不是也忘記了？）賺一點點，因為是好朋友等語而觀【見偵字卷第52、53頁】，其業已坦認交付海洛因予證人己○○，並自承其向己○○收取己○○所交付之海洛因款項時，有向己○○賺一點點之情，堪認被告已於偵查中自白其販賣海洛因予己○○之犯行；又其於本院準備程序（應認準備程序係廣義之「審判」程序）復自白上述販賣第一級毒品予己○○之犯行，雖嗣於本院審理期日時翻異前詞否認犯行，惟依上揭判決要旨，仍應認其有於本院審判中自白，是其所犯此部分【即事實欄一、（一）（1）所述販賣第一級毒品予己○○】之犯行，應依上述新增訂毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑；②就其所犯如事實欄一、（二）（1）（2）所述之2次轉讓第一級毒品海洛因予洪進明之犯行，其於偵查及審判中均已自白犯罪，亦均應依上述新增訂毒品危害防制條例第17條第2項之規定，各減輕其刑。
（五）再按修正前毒品危害防制條例第4條第1項之罪法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科1000萬元以下罰金」，修正後為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，修正前所設之法定最低本刑，卻同為「無期徒刑，得併科1000萬元以下罰金」，修正後所設之法定最低本刑，卻同為「無期徒刑，得併科2000萬元以下罰金」，均不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查，被告先後3次販賣第一級毒品海洛因予事實欄一、（一）（1）（2）（3）所述之人，所獲取之對價分別各僅為1000元，販賣毒品數量及所得均非鉅，揆其販賣情節，因價格、數量尚微，與大量出售第一級毒品以賺取巨額利潤者，顯屬有別，以被告情節論，惡性尚非重大不赦，若以修正前、修正後毒品危害防制條例第4條第1項所規定之法定本刑而科處販賣既遂部分最輕本刑無期徒刑，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，即有堪資憫恕之處（參見最高法院98年度臺上字第3126號判決亦同此意旨）。本院認依其情狀分別處以相當之有期徒刑，已足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰就其所犯如事實欄一、（一）（1）（2）（3）所述各次販賣第一級毒品之犯行，適用刑法第59條規定，各酌量減輕其刑。被告就所犯如事實欄一、（一）（1）所述之販賣第一級毒品海洛因之犯行，有2次減輕之事由，爰依法遞減輕其刑。
（六）另查，被告固於警詢，乃至偵查及審理中均指稱其毒品來源者係張詔棟，然檢警並未因此查獲張詔棟，此由臺灣彰化地方法院檢察署於98年11月4日以彰檢文冬98偵5892字第47186號函覆本院以：本署偵辦98年度偵字第5892號被告丁○○指訴其係向上游張詔棟（誤繕為：「 張紹棟 」）購買毒品，該員本股並無其販毒案件偵辦中乙節，有該函及所附之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，及彰化縣警察局員林分局98年11月12日以員警分偵字第0980026430號函及所附之該分局偵查隊小隊長 游銀亮 出具之職務報告書答覆本院略以：經受命偵辦犯嫌丁○○涉嫌販賣毒品案， 蔡嫌 坦承毒品來源係向犯嫌張詔棟購買，惟經多方布線偵查，迄今 張嫌 尚未到案等情，有該函及職務報告書各
1份在卷可查，應認並未因被告供出毒品來源係張詔棟，而查獲張詔棟。是以，被告應無從適用修正前或修正後毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑或免除其刑，附此敘明。
（七）爰審酌被告明知海洛因為法所列管之第一級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧其販賣及轉讓對象可能面臨之困境而加以販賣、轉讓，其販賣及轉讓行為助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康甚鉅，犯後復未有悔意之表示，暨考量其犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及蒞庭檢察官具體求處無期徒刑，併科罰金1百萬元等一切情狀，爰分別量處如附表一之一、附表一之二「主文欄」所示之刑，並定其應執行刑，沒收部分則均併執行之（見最高法院90年度臺上字第7835號判決要旨參照），以示懲儆。至蒞庭檢察官對被告具體求處無期徒刑，併科罰金1百萬元，然本院認綜合以上所述各情，對被告科以如上述之刑，與被告所犯罪刑相當，已足收懲儆之效，併此敘明。
（八）沒收部分：
1、供犯罪所用之物：⑴未扣案之行動電話1支（廠牌不詳）及其內所裝之門號
0000000000號SIM卡（即門號卡）1張，均係被告丁○○所有，此據被告於本院審理時供陳在卷【見本院卷第141頁背面】，且均係供被告與己○○、甲○○連繫以交易第一級毒品海洛因之用，已如上述，均應認係供被告犯本案販賣第一級毒品犯行所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，且因上開不詳廠牌之行動電話1支（含內裝上述門號為0000000000號之SIM卡1張），均未扣案，故如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額，或以其財產抵償之（按既已因追徵其價額而成為以金錢計數，自應同時併為「或以其財產抵償之」之諭知（最高法院95年度臺上字第354號、98年度臺上字第7289號、98年度臺上字第7032號、98年度臺上字第4696號判決意旨參見）。至被告雖供稱已將上開電話及SIM卡丟棄，然審及並無證據證明確實已經滅失，且尚有全部或一部不能沒收時，應追徵其價額或以其財產抵償之規定，是此部分仍予宣告沒收如上所述，附此敘明。
⑵扣案之如附表二編號1所示之電子磅秤1臺，為被告所有
，用以秤毒品海洛因，此經被告供陳明確【見本院卷第14
1頁背面】，被告雖否認將之用於販賣海洛因，然衡以一般市場交易，通常均係由賣方而非買方準備磅秤，此在交易毒品之實務亦然，且電子磅秤為現今實務上販毒者常使用以分裝毒品之工具，堪認該電子磅秤應係供被告犯本案販賣第一級毒品海洛因所用之物，是應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。至被告所為如事實欄一、（二）（1）（2）所述2次轉讓第一級毒品海洛因予證人洪進明之部分，因均係被告自己在家中施用時，始拿一些請洪進明施用，此據被告於本院審理時供陳明確【見本院卷第145頁正面】，可知被告均係在偶然之情況下為轉讓之行為，當無使用電子磅秤之必要，且查無證據證明該電子磅秤與被告上開2次轉讓海洛因予洪進明施用之犯行有關，是爰不在其所犯本案轉讓海洛因犯行之主文欄下宣告沒收該電子磅秤，附此敘明。
2、犯罪所得財物：按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明。由此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院89年度臺上字第6946號、91年度臺上字第5583號判決要旨參照）。且該條規定屬相對沒收主義之立法，依該條規定宣告沒收者，以屬於被告所有之供犯罪所用或因犯罪所得之物為限（最高法院93年度臺上字第462號判決意旨參照）。又所謂「其因犯罪所得之財物」，並不以當場搜獲扣押者為限；而販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定符合；且因犯罪所得之財物，亦不能與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。
然上開所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度臺上字第2331號判決可資參照）。經查，被告先後3次販賣第一級毒品予事實欄一、（一）（1）（2）（3）所述之人，並各分別獲取1000元（合計3千元）之財物，該等販毒對價依被告與交易對象之交易狀態，已經收取，雖未經扣案，惟無法證明已經滅失，且屬被告犯毒品危害防制條例第4條之罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定分別諭知沒收如附表一之一「主文欄」所示，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
3、至扣案如附表二所示之物，其中①編號2所示之塑膠小分裝袋，據被告所述並非其所有，而係其太太所有用以裝填肉鬆或其他物品所用等語【見本院卷第38頁背面】，且查無證據證明為其所有並供其犯本案販賣或轉讓第一級毒品海洛因所用或犯罪預備所用之物，故不予宣告沒收；②編號3所示之行動電話及內裝門號為0000000000號SIM卡，據被告所述係向其子丙○○所借，非其所有【見本院卷第38頁背面】，且查無證據證明為其所有並供其犯本案販賣或轉讓第一級毒品海洛因所用或犯罪預備所用之物，故不予宣告沒收；③編號4所示之行動電話及內裝門號為0000000000號SIM卡，據被告所述均為其向張詔棟所借，非其所有之物【見本院卷第38頁背面】，且查無證據證明為供其所有並犯本案販賣或轉讓第一級毒品海洛因所用或犯罪預備所用之物，故不予宣告沒收；④編號5所示之行動電話雖為被告所有，據被告陳明在卷【見本院卷第38頁背面】，然查無證據證明為其所有並供其犯本案販賣或轉讓第一級毒品海洛因所用或犯罪預備所用之物，故不予宣告沒收；⑤編號6所示之行動電話，據被告所述非其所有之物【見本院卷第38頁背面】，且查無證據證明為其所有並供其犯本案販賣或轉讓第一級毒品海洛因所用或犯罪預備所用之物，故不予宣告沒收；⑥編號7所示之塑膠鏟管1支，雖為被告所有，但因被告另涉犯施用第一級毒品案件（本院98年度訴字第1434號），該塑膠鏟管業經本院於該案判決宣告沒收，有該案判決書1份在卷可查，且該塑膠鏟管係被告自行施用海洛因時所用之物，此據被告供承明確，復查無證據證明與其本案販賣或轉讓海洛因之犯行有關，故不予宣告沒收。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告丁○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法販賣、轉讓，為圖牟利，除上開論罪科刑部分外，於不詳時間，在彰化縣○○鄉○○路之ABC保齡球館，向張詔棟以每次5千元之對價販入數量不詳之第一級毒品海洛因後，即利用其所持有之0000000000號、0000000000號或0000000000號行動電話作為聯絡販賣毒品之工具，俟附表三所示購毒者於附表三所示時間撥打上開行動電話給丁○○，藉以聯繫所欲購買之毒品數量及金額，並相約於附表三所示地點交付第一級毒品海洛因予上開購毒者，而販賣第一級毒品海洛因予附表三所示之人，因認被告涉有毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。而刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得據為不利被告之認定，此有最高法院76年臺上字第4986號判例可稽。又按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第17條之規定，供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關連性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，最高法院98年度臺上字第3427號判決意旨可資參照。
三、公訴意旨認被告涉犯上揭販賣第一級毒品海洛因罪嫌，無非係以證人戊○○、乙○○之證述及卷附雙向通聯記錄為主要論據。惟查：
（一）就附表三編號1所示販賣第一級毒品海洛因予證人戊○○部分：
訊之被告堅詞否認涉有此部分之犯行，辯稱：伊不認識戊○○，沒有賣海洛因給戊○○，也不曾交付毒品給戊○○，他是打電話要找伊兒子丙○○，當時丙○○在監，戊○○是丙○○的朋友等語。經查，證人戊○○固於警詢及偵查中證稱：我是以我所持之0000000000撥打丙○○或丁○○所持之0000000000電話，電話中表示我要過去他家找他，然後直接騎機車到他們家，向他們購買第一級毒品海洛因，接著在他家一樓門口車庫他先向我收錢，每次我都買
500元，隨即他們會將事先包好之毒品1小包交給我，依此方式完成交易。我向丁○○買海洛因總計2次，一次是98年6月初某日（詳細日期不確定）19時許，第2次是98年6月27日21時許等語【見偵字卷第16頁正背面、第24至25頁】，然其於本院審理時則證稱：我不曾向被告丁○○購買過第一級毒品海洛因，我與丙○○是朋友，10幾歲就認識丙○○。（審判長問：為何你的0000000000電話與被告的0000000000號電話在98年6月1日會有通聯紀錄？）0000000000是丙○○的電話，我當時打去是要找丙○○，但是1個男子接的電話，我就問他丙○○在何處，對方說他現在在監，對方聽起來的聲音老老的，對方沒有說丙○○何時出監回來，我不記得當時打了幾通。（問：98年6月1日打過上開電話後，之後有無打行動電話0000000000號去找丙○○？）我不記得了等語，前後所證已見不一，且觀諸卷附證人戊○○持用之0000000000號電話與被告被查扣如附表二編號3所示之0000000000號行動電話，於98年6月27日並無任何通聯紀錄，顯與證人戊○○所證不符，證人戊○○於警偵所證之真實性，已非無疑。又經核證人戊○○於本院審理時之上開證述，與被告上開所辯相符，佐以證人丙○○於本院審理時所證：（問：是否認識剛剛在庭的證人《意指戊○○》？）認識，但我都叫他 阿豪 ....他有時會打電話約我喝酒，（問：你是以何支電話與證人戊○○聯絡？）不一定，我的手機常常換，...我與丁○○住在一起，我最後的手機號碼...應該是0000000000號等情；及丙○○為被告之子，自98年5月2日起至同年7月1日止，確因案遭羈押，上述0000000000號行動電話之門號卡為丙○○於97年3月27日申請使用乙節，有丙○○之全戶戶籍查詢資料、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、該行動電話基本資料各1份存卷可稽【見本院卷第67至68頁、第45頁】，堪認證人戊○○所證其因不知丙○○已入監及不知丙○○何時出監，始去電上述丙○○所申請之0000000000號電話欲找丙○○等詞，非不可信。至證人戊○○之0000000000號電話與被告被查扣之0000000000號行動電話雖於98年6月1日18時59分、19時9分、19時
15分、98年6月4日10時34分、98年6月9日17時20分、98年6月10日10時40分、98年6月12日13時4分、98年
6月14日16時52分、17時3分、98年6月15日9時1分、
98年6月16日10時4分、10時11分、98年6月17日15時14分、98年6月18日14時6分曾有通聯紀錄【見偵字卷第
141至152頁】，然此僅能證明該等電話有通話之事實，除證人戊○○上開真實性有疑之警詢及偵訊證述外，並無其他補強證據顯示證人戊○○與被告通話之目的係為交易海洛因之事，綜上，應認被告此部分犯行核屬不能證明，尚難遽令被告擔負此部分罪責。
（二）就附表三編號2所示販賣第一級毒品海洛因予證人乙○○部分：
訊之被告堅詞否認涉有此部分之犯行，辯稱：伊不認識乙○○，沒有販賣海洛因給他等語。而證人乙○○固於警詢、偵查及本院審理時均證稱有於附表三編號2所示時間，向被告購買第一級毒品海洛因等詞，然經核證人乙○○所證關於其究竟是自己撥打電話，而單獨向被告購買海洛因，抑或是與他人合資購買，由該他人撥打電話與被告聯繫之重要交易情節，於警詢及偵查中所證已迥然有異【證人乙○○於警詢中證稱：丁○○就是販賣毒品（指海洛因）供我施用之人。（問：是何人介紹你向丁○○購買第一級毒品海洛因？）是1名綽號「 阿義 」之男子介紹。 黃秉豐 就是自稱「阿義」之男子。（問：據你所知，還有何人向丁○○買毒品？購買毒品種類為何？）「阿義」也有向丁○○買海洛因。（問：你與丁○○如何交易毒品？）我用公共電話撥打丁○○留的行動電話號碼0000000000跟其聯絡，均由丁○○接聽，有時他會親自送海洛因過來...我所撥打公用電話之地點大部分在員東路「全聯超市」旁邊公用電話撥打的。我共向丁○○等人購買毒品次數約5次，第1次:98年2月21日11時許，我用公用電話撥打電話0000000000給丁○○，丁○○本人駕駛自小客至我住處巷口與我交易海洛因1000元，最後1次:98年2月26日9時30分，我用公用電話撥打電話0000000000給丁○○，亦由丁○○本人駕駛自小客至我住處巷口與我交易海洛因1000元等語《見警卷第49頁正背面》；然其於偵查中卻證稱：
（問：你之前有跟丁○○買毒品《提示照片》？）是，我是跟黃秉豐（阿義）一起向丁○○買毒品。我是跟「阿義」合作去買的，是「阿義」拿錢給我，由他打電話給賣毒品的人，我再去拿毒品等語《見偵字卷第71至72頁》】，所證是否為真，已屬有疑；況其又於本院審理時證稱：（問：你是否認識被告？）有見過他，但不曾跟他說過話等語，亦有前後矛盾之情。復經細核卷附被告0000000000號行動電話之通聯紀錄，⑴於證人乙○○上開證述打電話向被告購買海洛因之98年2月21日11時許，並未與何公共電話（室內電話）有通聯之紀錄；⑵雖自98年2月21日至98年2月26日止，有多通與公訴人指稱係公共電話之號碼00-0000000號、00-0000000號、00-0000000號、00-0000000號、00-0000000號、00-0000000號、00-0000000號、00-0000000號等電話有通話紀錄，然並無充分證據顯示該等通話即為證人乙○○或證人乙○○所證之「黃秉豐」所撥打，目的係為與被告交易海洛因。綜上，既證人乙○○上開指證被告販賣海洛因予渠之證詞，有上開不一及自相矛盾之處，且公訴人所舉之上述通聯紀錄亦無法佐證證人乙○○證述之真實性，應認被告此部分犯行核屬不能證明，尚難遽令被告擔負此部分罪責。
四、綜上，上開附表三各部分雖有施用毒品者之指證，然該等指證核與前述事證不符，此部分均尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實之程度，自均屬不能證明被告犯罪，原均應為被告無罪之諭知，惟因公訴人認此部分與前揭經論罪科刑之販賣第一級毒品罪有集合犯之實質上一罪關係【起訴檢察官起訴時雖認被告丁○○涉嫌多次販賣第一級毒品海洛因犯意個別、行為互殊，請分論併罰，然嗣經公訴檢察官於本院審理中改稱，被告所犯涉嫌多次販賣第一級毒品海洛因，應補充更正為「集合犯論以一罪之關係」等語（見本院卷第95頁正背面），自應以更正後之論述為準】，爰均不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項（未修正）、第17條第2項（修正後）、第19條第1項（未修正），刑法第2條第1項、第11條、第59條、第
51條第5款、第9款，判決如主文。本案經檢察官陳建佑到庭執行職務。
中華民國99年1月12日
刑事第二庭審判長法官石馨文
法官江彥儀法官吳芙如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年1月12日
書記官林明俊附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條(修正後)製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條(修正前)製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表一之一┌──┬────┬────┬────────┐│編號│購毒者│事實│主文欄│├──┼────┼────┼────────┤│1│己○○│事實欄一│丁○○販賣第一級││││、（一）│毒品，處有期徒刑││││（1）│拾壹年，扣案如附│││││表二編號一所示之│││││物，沒收之；未扣│││││案門號為０九一九│││││八三四０００之行│││││動電話（含該門號│││││卡壹張）壹支，沒│││││收之，如全部或一│││││部不能沒收時，追│││││徵其價額或以其財│││││產抵償之；未扣案│││││因犯罪所得財物新│││││臺幣壹仟元，沒收│││││之，如全部或一部│││││不能沒收時，以其│││││財產抵償之。│├──┼────┼────┼────────┤│2│甲○○│事實欄一│丁○○販賣第一級││││、（一）│毒品，處有期徒刑││││（2）│拾伍年參月，扣案│││││如附表二編號一所│││││示之物，沒收之；│││││未扣案門號為０九│││││00000000│││││之行動電話（含該│││││門號卡壹張）壹支│││││，沒收之，如全部│││││或一部不能沒收時│││││，追徵其價額或以│││││其財產抵償之；未│││││扣案因犯罪所得財│││││物新臺幣壹仟元，│││││沒收之，如全部或│││││一部不能沒收時，│││││以其財產抵償之。│├──┼────┼────┼────────┤│3│甲○○│事實欄一│丁○○販賣第一級││││、（一）│毒品，處有期徒刑││││（3）│拾伍年參月，扣案│││││如附表二編號一所│││││示之物，沒收之；│││││未扣案門號為０九│││││00000000│││││之行動電話（含該│││││門號卡壹張）壹支│││││，沒收之，如全部│││││或一部不能沒收時│││││，追徵其價額或以│││││其財產抵償之；未│││││扣案因犯罪所得財│││││物新臺幣壹仟元，│││││沒收之，如全部或│││││一部不能沒收時，│││││以其財產抵償之。│└──┴────┴────┴────────┘附表一之二┌──┬────┬────┬────────┐│編號│轉讓對象│事實│主文欄│├──┼────┼────┼────────┤│1│洪進明│事實欄一│丁○○轉讓第一級││││、（二）│毒品，處有期徒刑││││（1）│拾壹月。│││││││││││├──┼────┼────┼────────┤│2│洪進明│事實欄一│丁○○轉讓第一級││││、（二）│毒品，處有期徒刑││││（2）│拾壹月。│└──┴────┴────┴────────┘附表二：
┌──┬──────────────────┐│編號│扣押物品││││├──┼──────────────────┤│1│電子磅秤壹臺│├──┼──────────────────┤│2│塑膠小空分裝袋貳大包│├──┼──────────────────┤│3│諾基亞廠牌行動電話壹支（序號00000000│││555248號，內裝有門號0000000000號）│├──┼──────────────────┤│4│Anycall廠牌行動電話壹支（序號359099│││000000000號，內裝有門號0000000000號│││SIM卡壹張）│├──┼──────────────────┤│5│諾基亞廠牌行動電話壹支（原序號35099│││0000000000，更改序號為000000000000│││000號）│├──┼──────────────────┤│6│摩拖羅拉廠牌行動電話壹支（序號355085│││000000000號）│├──┼──────────────────┤│7│塑膠鏟管壹支│└──┴──────────────────┘
附表三：（不另為無罪諭知之部分）┌──┬────┬────┬─────┬───────┐│編號│販賣對象│販賣時間│販賣地點│販賣毒品之情形│├──┼────┼────┼─────┼───────┤│1│戊○○│第一次在│被告位於彰│戊○○使用0926││││98年6月│化縣員 林鎮 │347993號行動電││││初某日，│員集路2段│話撥打00000000││││第二次98│552巷85號│93號電話予 蔡義 ││││年6月27│住處│昌，相約在上開││││日││地點交易毒品2││││││次，均購買5百││││││元。│├──┼────┼────┼─────┼───────┤│2│乙○○│第一次於│乙○○位於│乙○○使用公共││││98年2月│彰化縣員林│電話撥打091983││││21日1○○○鎮○○路2│4000號行動電話││││許，第二│段148巷口│予丁○○，相約││││次於98││在上開地點交易││││年2月底││毒品，第一次購││││某日，第││買1千元，第二││││三次於98││次購買2千元，││││年2月26││第三次購買2千││││日9時30││元。││││分許，總││││││計3次│││└──┴────┴────┴─────┴───────┘