裁判字號：臺灣高等法院95年重上字第540號民事判決
裁判日期：民國96年05月16日
裁判案由：塗銷地上權登記等
臺灣高等法院民事判決95年度重上字第540號上訴人宜蘭縣宜蘭市公所法定代理人丁○○訴訟代理人 廖學興 律師複代理人 江彥佐 律師被上訴人乙○訴訟代理人 吳振東 律師上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，上訴人對於中華民國95年8月30日臺灣宜蘭地方法院93年度重訴字第51號第一審判決提起上訴，本院於96年5月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落宜蘭縣宜蘭市○○段○○○○○○號（下稱系爭137之1地號）土地原為 林玉波 、 林海達 、 林龍飛 、 林龍季 所共有，嗣林玉波、林龍飛、林龍季經法院判決宣告於47年12月15日死亡；林海達於73年9月27日死亡，而由 伊繼承 之。上訴人於72年5月20日，未經上開土地原共有人林海達等人之同意，且未依「臺灣省各縣市辦理單獨申請地上權設定登記應行注意事項」（下稱台省辦理設定地上權登記注意事項）規定，檢附繳納租金單獨以宜蘭縣宜蘭市為權利人，並以已死亡之林玉波、林海達、林龍飛、林龍季為義務人，向宜蘭地政事務所（下稱宜蘭地政所）聲請，經該所以72年字第006652號收件，未依上開注意事項規定命其補正，逕於72年5月23日完成本件地號土地所設定權利範圍全部之不定期地上權登記。又原審共同被告吳 胡阿錫 、 薛鴻慶 、 邱俊發 、 劉瑞芝 、 諶方其 、 諶清福 依序為原判決複丈成果圖（下稱附圖）Ｎ、Ｖ、Ｙ、甲、乙、丙所示建物（門牌依序為宜蘭市○○路○段○○○巷28、28、8、2、2號）之建物所有人，而上訴人為附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、
Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｏ、Ｐ、Ｑ、Ｒ、Ｓ、Ｔ、Ｕ、Ｘ、丁、戊建物之所有權人或有事實上處分權人，另原審共同被告 王蓮徐 、王 馮阿菊 、 羅黃阿束 、 吳胡阿錫 、 柯志成 、 賴正妹 、 林訓松 、薛鴻慶、 徐吳杏 、 賴平順 則占有如附圖所示之建物使用，茲上訴人上開地上權之設定既有無效之原因，則上訴人及其餘原審共同被告等人占用系爭土地並無正當權源，伊自得依民法第767條規定，請求上訴人、原審共同被告吳胡阿錫、薛鴻慶、邱俊發、劉瑞芝、諶方其、諶清福以外之原審共同被告，各自其占用之建物遷出，並請求上訴人、原審共同被告吳胡阿錫、薛鴻慶、邱俊發、劉瑞芝、諶方其、諶清福拆除上開建物及返還土地予被上訴人等語。並聲明：
（一）上訴人應將宜蘭地政所72年第006652號收件，72年5月23日登記，權利人宜蘭縣宜蘭市，就坐落宜蘭縣宜蘭市○○段137之1地號土地所為權利範圍全部，義務人如林玉波、林海達、林龍飛、林龍季之地上權設定登記塗銷。（二）原審共同被告王蓮徐、王馮阿菊、羅黃阿束、吳胡阿錫、柯志成、賴正妹、林訓松、薛鴻慶、徐吳杏、賴平順應分別自系爭137之1地號土地如附圖及原判決附表所示各自占用之地上建物遷出。（三）上訴人應將坐落系爭137之1地號土地如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｏ、Ｐ、Ｑ、Ｒ、Ｓ、Ｔ、Ｕ、Ｘ、丁、戊所示之建物拆除，原審共同被告吳胡阿錫、薛鴻慶、邱俊發、劉瑞芝、諶方其、諶清福應依序將如附圖Ｎ、Ｖ、Ｙ、甲、乙、丙所示之建物拆除，並均將土地返還被上訴人。（四）願供擔保請准宣告假執行。（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人就其敗訴部分聲明不服，其餘原審共同被告則未上訴，該部分已告確定）。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：（一）伊與訴外人林玉波、林海達、林龍飛、林龍季間，對系爭土地確有簽訂買賣契約並經上開訴外人等為交付，伊對系爭土地自為有權占有；（二）伊已依法聲請並為地上權登記，被上訴人若認為有違法事由，自應就伊不具備地上權登記之要件事實負舉證責任，否則伊之地上權登記自應合法有效；（三）伊已於民國44年經宜蘭縣政府依法核准登記，並於民國72年補辦登記完畢，因此，縱認該地上權登記不符單獨申請登記之要件，惟伊亦因時效取得地上權，故該地上權登記自屬合法有效等語，資為抗辯。並上訴聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄，（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事實：
（一）系爭137-1地號土地原為林玉波、林海達、林龍飛、林龍季所共有，嗣林玉波、林龍飛、林龍季均經法院判決宣告於民國47年12月15日死亡；林海達於73年9月27日死亡，而由被上訴人繼承之。
（二）上訴人在系爭137-1地號土地上，以有建物為由，而以林玉波、林海達、林龍飛、林龍季為義務人，向宜蘭地政所聲請，於72年5月23日完成設定權利範圍全部之不定期地上權登記。
四、本件兩造爭執之事項為：系爭地上權之登記是否有效？有無無效之原因？若認為本件地上權有無效之原因，上訴人與訴外人林玉波、林海達、林龍飛、林龍季間是否有買賣契約之關係存在？上訴人是否具備時效取得之要件？上訴人占用系爭土地有無正當之權源？（見原審卷二第148頁、本院卷第55頁反面）茲分述如下：
（一）地上權之登記是否有效？是否有無效之原因？按依38年間有效適用之台省辦理地上權設定登記注意事項（見原審卷一第82頁）第１項規定：「本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮公所保證書及繳納租金等憑證，依照土地登記規則第十七條第二項（指民國三十五年施行之舊法）規定聲請登記。」。經查：本件上訴人於72年５月20日，以管理地位者，未經系爭土地原共有人林海達等之同意，且未依上開應行注意事項規定，檢附繳納租金憑證及保證書，而以在該土地上有2403建號建物為由，單獨以宜蘭縣宜蘭市為權利人，並以當時已死亡之林玉波、林龍飛、林龍季為義務人，向宜蘭縣宜蘭地政所聲請，該所以72年字第006652號收件，未依上開應行注意事項規定命其補正，逕於72年５月23日完成權利範圍全部之不定期地上權設定登記。依上說明，其地上權設定登記即非合法，自始具有無效之原因，而得訴請塗銷之（最高法院58年台上字第3297號判決要旨及司法院第一廳71年５月14日(71)廳民一字第0368號函參照，見原審卷一第83、84頁）。故上訴人主張：本件地上權登記即已於44年間經宜蘭縣政府核准登記，並於72年補辦登記，自屬合法有效，被上訴人請求塗銷之，自應就請求權存在之事實舉證云云，即非可採。被上訴人於93年７月29日致上訴人之存證信函中雖稱：「惟貴所佔有房屋宜蘭市○○段第2403建號及地上權設定，依土地法第104條及相關法令規定，貴所有優先承買權」等語，惟此係被上訴人依土地登記簿記載，所為之意思表示通知，當時尚不知上訴人就系爭地上權之設定登記，未依上開應行注意事項規定辦理，而具無效之原因。被上訴人當時若知其情事，即不可能為該意思表示，被上訴人自得將該意思表示撤銷之。被上訴人已於93年12月31日以民事爭點整理狀繕本之送達，代撤銷該意思表示之通知。矧該地上權設定登記既屬無效，自始不發生效力，不因被上訴人之認知錯誤，於上開存證信函為上述表示，而變為有效。故上訴人主張：被上訴人於93年７月29日致上訴人之存證信函中，已提及上述諸語，足認其肯認系爭地上權設定為合法云云，亦不足取。次按證據能力與證據力有別，前者係指於人或物中有為證據方法之資格，後者則係證據方法就應證事實所能證明之價值，而公文書，非無書證之能力，依民事訴訟法第355條第1項之規定，具有形式上證據力，至其實質上證據力之有無，則由事實審法院依自由心證判斷之。即文書如依其程式或意旨可認作公文書時，推定該文書為真正，然關於該文書內所載之法律關係是否與事實相符，則仍應調查其他證據以資審認，尚不能因其為公文書，而一律認為其上所載之法律關係為真實。經查：宜蘭地政所72年４月８日72宜地癸字第1604號函主旨記載：「關於貴所所有建築物所有權登記及地上權設定登記遺漏申請補辦登記乙案，復請查照....本物既係屬民國41年以前建築完竣之舊有日式木屋，無使用執照，且建物與基地非屬同一人所有者，應依土地登記規則70條末段規定，另附使用基地之證明文件依法申辦建築物所有權第一次登記（見原審卷一第33頁）。」核其內容僅在敘明上訴人申請補辦事項尚需檢附其他資料以憑辦理，並未有任何上訴人已提出上開申請單獨登記應行檢附之資料文件之記載。又宜蘭縣政府46年6月11日肆肆宜府地籍字第01074號令記載：「其中一棟坐宜蘭市○○段○○○○○號土地，屬民有為林玉波等4人共有，經本府於3月12日以宜府地籍字第446號公告及登記揭示期間無人提出異議，應予依法登記及設定地上權登記（見原審卷一第37、38頁）。」，依該函文，固提及經公告及登記揭示期間無人提出異議，但該函對於有關上訴人是否已檢附鄉鎮公所保證書及繳納租金等憑證，則未有任何記載，從而上訴人如未檢附相關保證書或繳納租金憑證，並不因經公告或登記揭示期間無人提出異議，而使原欠缺之事項得到補正。故依上開函文內容，實不足為上訴人已提出完備資料之證明，應可認定。縱依上訴人72市財字第5184號函：「本所公有建築物奉准市有所有權登記及地上權設定登記，因貴所漏列登記，請惠予補辦登記並核發書狀一案，請查照惠覆....。本案本市南救濟住宅建築物係於日據時代建築使用林玉波等四名共有坐宜蘭市○○段○○○○○○號建乙筆0.2168，本所資為向該土地所有權人共同聲請設定地上權登記，惟土地所有權人因住址不明無從覓致共同聲請，經遵照35年10月２日地政署公佈施行之土地登記規則第17條第２項規定，於44年２月28日檢附理由書呈請單獨聲請登記案，經奉縣政府⒍⒒肆肆宜府地籍字第01074號令核准應予依法登記並設定地上權登記屬為已完成法定程序之案件（見原審卷一第32-36頁）。」固記載有檢附理由書呈請單獨聲請登記，但上開函文係上訴人於72年間補辦申請時所製作，而上訴人經原審命其提出相關申辦資料之原始文件，迄未提出，於本院亦無法提供，則僅依該補辦文件之引述，尚無從認定其所述與事實相符，況該函文係上訴人基於當事人身分而自行製作，其內容與事實是否相符，已有疑義，仍需其他資料以為佐證，始得認為實在。故不得僅憑該函文之記載，而逕認上訴人已依上開條文規定，提出保證書或繳納租金等憑證，而符合得單獨申請登記之情形。再上訴人於原審言詞辯論時自承：當時因為戰爭，所以無法辦理所有權移轉，因此轉為設定地上權登記等語在卷（見原審卷二第226頁），且於原審歷次言詞辯論中均主張系爭土地係由其向訴外人林玉波、林海達、林龍飛、林龍季所購買等情，故姑不論上訴人所提出之買賣契約是否存在，依上開規定，法規允許單獨申請登記情形，須建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有權人拒不履行共同申請者時，使用人始得陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮市公所保證書及繳納租金等憑證，而單獨申請登記，並非不論登記原因為何，均得以提繳鄉鎮公所保證書或繳納租金等憑證，而單獨申請登記。本件依上訴人之上開陳述，其係向訴外人林玉波、林海達、林龍飛、林龍季購買系爭土地，因無法覓致所有權人，始單獨申請設定地上權登記，則上訴人於申請登記時，縱已提出理由書或保證書，但其陳明之理由與保證之內容，即核與單獨申請地上權登記需有租賃契約或地上權契約之情形不符，而不得謂已符合上開單獨申請辦理地上權登記之要件。原審衡酌上開事證後，以上訴人對於單獨申請為地上權設定登記時，是否已檢附鄉鎮公所保證書及繳納租金等憑證，並未舉證以實其說，而認其不符合上開單獨申辦地上權設定登記之要件，縱認上訴人已提出相關保證書及繳納租金等憑證，但其既主張係向訴外人林玉波、林海達、林龍飛、林龍季購買系爭土地，則其單獨申請辦理地上權設定登記，與上開單獨申辦地上權登記之要件即有不符，其上開地上權設定登記即存有無效之原因。上訴人單獨申辦地上權設定登記既有無效之原因，自難課土地所有權人如認為地上權有無效之原因必須在二個月公告期間內提出異議或更正之義務，故縱林玉波等4人未依限提出異議或更正亦不發生無效視為有效，瑕疵視為補正之結果，故本件上訴人單獨申請設定地上權登記既有上開瑕疵，自不得謂因經過登記，其瑕疵即獲得補正，變成合法之登記，而發生物權得喪變更之效力，從而以系爭地上權之設定既有無效之原因為由，判准塗銷系爭地上權登記，核無不合。
（二）上訴人與訴外人林玉波、林海達、林龍飛、林龍季間是否有買賣契約之關係存在？按對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民法第767條、民事訴訟法第277條前段分別定有明文。經查：本件上訴人所為單獨申辦設定地上權登記有無效之原因，應予塗銷，已如前述，則上訴人主張因向訴外人林玉波、林海達、林龍飛、林龍季購買系爭土地，屬有權占有一節，為被上訴人所否認，依上開民事訴訟法規定，自應由上訴人就其有買賣契約關係存在，而屬有權占有之事實負舉證責任。上訴人於原審時雖提出訴外人 林旺斌 於他案調解時口述之紀錄為憑，抗辯其於民國38年間已向訴外人林玉波、林海達、林龍飛、林龍季購買系爭土地，因戰亂而無法辦理所有權移轉登記云云；嗣於原審及本院審理時亦聲請傳喚林旺斌到庭為證，但其委任之訴訟代理人於原審及本院審理時均已捨棄該項證據，且該紀錄並未經林旺斌之簽認，自無證據能力可言，。是依該紀錄內容縱記載為「38年間本所以當時1000元價格向土地所有權人購買土地，當時 林福樹 先生為中間人，雖然土地移轉書已經完成蓋章，但因欠缺印鑑證明書而遲遲無法完成後續移轉登記（見原審卷二第217頁）。」云云，但上訴人既未提出任何資料以為佐證，自不足以證明其主張與林玉波、林海達、林龍飛、林龍季就系爭土地有買賣契約關係存在。至於上訴人所舉證人甲○○固到庭證稱其曾參加前開調解會議，林旺斌有去，44年時他是當時的承辦人員，他當時說38年公所就有存在建築物，後來公所向地主承租，在38年公所以1000元向地主承購土地，39年地主因戰爭無法找到地主無法辦理土地過戶，61年公所出具公文向稅捐機關免地價稅，公文書可看出有承購土地等語，惟證人甲○○係上訴人之職員，所證係聽聞自林旺斌，屬傳聞法則，且有偏頗上訴人之虞，即不可採。另一證人丙○○即當時參加調解之調解委員則證稱當時林旺斌如何陳述已無印象，亦不足以證明上訴人所述為真。原審以上訴人對此有利於己之事實，未盡舉證之責，依舉證責任分配之原則，自應由上訴人負擔該危險，其未能舉證證明之，因認上訴人有關買賣契約關係存在之主張無據，其認定事實並無違誤。故上訴人抗辯：原審未調閱錄音勘驗，即捨 林旺彬 之陳述，反要求上訴人提出因年代久遠早已不存在之「土地移轉證明書」，作為買賣事實之佐證，而為不利於上訴人之認定，自有未合云云，即非可採。又依91年１月１日施行之檔案法第１條規定，其立法目的在健全政府機關檔案管理，促進檔案開放與運用，發揮檔案功能。細繹該法全文，並無有關政府機關於該法公布施行之前，不負永久保存檔案資料之法定義務，故上訴人不得以該法公布為由，謂其不負保存土地移轉證明書之義務。是上訴人抗辯：本件因年代久遠，土地出賣人失蹤，實難苛責上訴人須保存無法辦理之文件檔案，屬民事訴訟法第277條但書規定之「依其情形顯失公平」，則原審認為上訴人就「土地移轉證明書」負有提出之舉證責任為有未洽云云，亦不可取。至於上訴人另提出宜蘭縣稅捐稽徵處61年6月14日宜稅二甲字第14407號函（見本院卷第85頁）主張：稅捐機關係認其為土地所有人並核定為地價稅之「納稅義務人」，符合土地稅法第3條第1項規定，惟僅因符合地價稅減免事由而准予免徵地價稅，足證上訴人確有向訴外人林玉波等4人承購系爭土地之事實云云。但上訴人就其主張因向訴外人林玉波等四人價購系爭土地而占有系爭土地乙節，並未舉證以實其說，已如前述，且宜蘭縣稅捐稽徵處上開函復內容，核僅係依循上訴人之主張，就系爭土地是否免徵地價稅而為核定，並不涉及系爭土地是否確為上訴人所購事實之認定；因苟上訴人確有如其所述買賣之事實，其當會於向宜蘭縣稅捐稽徵處申請時，檢附相關之買賣契約，但上訴人實際上並未提出與其主張相符之買賣契約或其他證據，足見其所稱之買賣云云，並無實據。從而上訴人單獨申辦地上權設定登記，與上開單獨申辦地上權登記之要件亦有不符，則其就系爭地上權之設定，即存有無效之原因。故上訴人自不得執宜蘭縣稅捐稽徵處之上開復函，主張其為有權占有。上訴人復抗辯：系爭土地廣達2103平方公尺之多，且早於40年8月20日登記為林玉波等4人名義，惟自斯時起迄73年林海達死亡止，逾30年之期間，原土地所有權人卻從未向上訴人主張權利，與經驗法則有違，又依戶籍謄本所載林海達之教育程度、及社會歷練程度，更可認定其明知系爭土地所有權，卻不行使，亦證有前揭出賣系爭土地予上訴人之情事而被上訴人長年旅居國外，亦不知其父遺留之遺產總數，其顯未曾經手管理父親之遺產，自不知其父當初與上訴人間曾為土地承購之情事云云。然系爭土地既早於40年間登記為林玉波等4人所有，上訴人復未能提出其與林玉波等4人間有買賣契約證明文件，且迄89年4月27日由被上訴人辦妥分割繼承登記長達49年之久期間，上訴人竟未積極向林玉波等4人請求辦妥過戶登記，實有違常情，上訴人前揭抗辯純屬個人推測之詞，自無可取。
（三）上訴人是否具備時效取得之要件？按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須以行使地上權之意思而占有。若依其所由發生事實之情形觀之，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。如占有人占有土地之始，非基於行使地上權之意思，嗣後亦非有民法第945條所定變為以地上權之意思而占有者，自不能本於民法第772條準用同法第769條之規定，請求登記為地上權人（最高法院64年台上字第2552號判例意旨參照）。經查：上訴人於原審94年８月24日辯論意旨狀中抗辯稱：「被告已承購系爭土地並支付價金後才在系爭土地上建屋，僅未為土地產權移轉登記（見原審卷二第17頁）。」嗣於95年３月２日原審言詞辯論時復當庭抗辯稱：「72年之登記是補辦之效力，原來之地上權主張從44年開始就有。」「原告認為系爭地上權有瑕疵，（我們）才主張如果地上權登記有瑕疵，我們從民國44年開始，就已行使地上權之意思，繼續占有使用系爭土地，也可以依時效取得地上權，在民國44年之前是以買賣關係取得占有，由賣方交付系爭土地。」（見原審卷二第149頁）。足見上訴人自始係以基於買賣關係而取得占有，非以行使地上權之意思而占用系爭土地甚明。依上開判例意旨，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。本件上訴人既自認其自始係基於買賣關係而占有系爭土地，並於民國72年補辦登記，則其迄被上訴人之本件起訴狀繕本送達後，始主張以行使地上權之意思，而占用系爭土地，自不得主張依時效取得地上權。原審以占有人無法律上之權源在他人土地上有建築物，可能係基於侵權行為之意思，或基於越界建築使用，或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物之客觀事實，遽認上訴人係基於行使地上權之意思而占有，即無不合。上訴人雖抗辯其自44年間即以行使地上權之意思占有系爭土地，然僅憑占有系爭土地之客觀事實，並不足據以為主觀上有行使地上權意思之證明，上訴人對於是否以行使地上權之意思而占有一節，未舉證以實其說，難認為真實。且縱認上訴人以行使地上權之意思而為占有，然於72年間就系爭地上權之設定登記，僅係屬44年之補辦性質，而該地上權設定登記有無效之原因，應予塗銷，已如前述，故上訴人主張因時效取得地上權，亦不過取得地上權登記請求權而已，在未依法登記為地上權人之前，亦不得謂為已取得地上權，而對被上訴人主張有權占有。故上訴人抗辯：上訴人於44年申請地上權登記時，即有行使地上權之意思，並和平繼續占有他人之土地，迄72年逾二十年，符合時效取得地上權之要件，則其於72年所為地上權登記亦屬合法有效云云，即無可取。
上訴人雖另抗辯稱：上訴人已依法聲請並為地上權登記，被上訴人若認為有違法事由，應由「被上訴人」就上訴人不具備地上權登記之要件事實負舉證責任，否則上訴人之地上權登記自應合法有效：亦即被上訴人應就上訴人「未」檢附文件（保證書及繳納租金憑證）之事實負舉證責任，而「非」上訴人就其「已」檢附之事實負舉證責任，因本件之地上權登記，係上訴人於民國44年間提出聲請，依當時有效35年之土地登記規則第17條規定，於符合各項申請之法定要件後，經宜蘭縣政府核准登記（如前揭宜蘭縣政府44年6月11日肆肆宜府地籍字第01074號令），則表示地上權登記之要件與程序均已完備，並於民國72年補辦登記完畢，此一地上權登記自屬合法有效。因此，被上訴人欲「請求」塗銷此一合法有效之登記，依前述，自應由「被上訴人」就上訴人未符合申請登記之法定要件事實負舉證責任，而非由上訴人就其已符合法定要件事實負舉證責任。質言之，被上訴人既主張上訴人之地上權登記，因上訴人當初於民國44年聲請地上權登記時欠缺鄉鎮公所保證書及繳納租金憑證之文件而違法，則被上訴人自應就上訴人「未」檢附文件之事實負舉證責任，而「非」上訴人就其「已」檢附之事實負舉證責任。反之，如按被上訴人所主張，應由上訴人就其已檢附保證書及繳納租金憑證之事實負舉證責任，則此一舉證責任分配結果，將造成地上權縱令登記完畢後，若地上權人一旦不慎遺失相關文件（如本案之鄉鎮公所保證書或繳納租金等憑證），則該地上權登記將因地上權人無法提出該文件而承擔舉證責任之不利益-被法院宣告塗銷。此除違反前述舉證責任之分配法則，更破壞物權登記效力之公示性及安定性原則。再者，我國檔案法於民國88年12月15日公布前，政府機關並無永久保存檔案資料之法定義務，而本件年代久遠（民國38年迄今），宜蘭縣政府既於民國44年間即已核准上訴人之登記聲請，並已經地政機關登記完畢，實無理由要求上訴人必須再完整無缺且永久地將「鄉鎮公所保證書」及「繳納租金憑證」之文件檔案保留迄今。甚至連地政機關亦以因本件逾保存年限（15年）而依法（土地登記規則第19條）予以銷毀、此外，上訴人於民國44年間經宜蘭縣政府核准，並經地政機關核准後，相關申請資料（含「鄉鎮公所保證書」及「繳納租金憑證」等文件）自已存放於地政機關之中，上訴人並未管領該證據資料，自無法提出該證據資料。就此，上訴人依法既不負有保存「鄉鎮公所保證書」及「繳納租金憑證」等文件之義務，且上訴人事實上並未管領該文件，若要求上訴人對該文件事實負舉證責任，自屬民事訴訟法第277條但書規定之「依其情形顯失公平」，其舉證責任之分配顯屬違法云云。惟查，系爭地上權登記僅因補辦性質，且有無效之原因，應予塗銷，已如前述，依舉證責任分配之原則，自應由上訴人就其有利於己即已取得地上權之原因及事實負舉證責任，而非由被上訴人負責舉證，是上訴人前揭抗辯，並不可採。
（四）上訴人占有系爭土地有無正當之權源？本件兩造對於如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｏ、Ｐ、Ｑ、Ｒ、Ｓ、Ｔ、Ｕ、Ｘ、丁、戊所示之建物為上訴人所有，並占用系爭土地，均不爭執，並經原審至現場履勘囑託宜蘭地政事務所測量，製有土地複丈成果圖在卷，自堪信為真實。茲本件上訴人於系爭土地設定之地上權既有無效之原因，已如前述，且其又未能舉證證明有買賣契約關係存在或有時效取得地上權之情事，故上訴人占有系爭土地，自屬無權占有，則被上訴人依據民法第767條之規定，請求上訴人拆除如原判決主文第三項所示之建物及返還土地，自屬有據。
五、綜上所述，系爭地上權設定登記既自始有無效之原因存在，則被上訴人請求塗銷系爭地上權登記，即屬正當，而上訴人又未能舉證證明有權占有使用系爭土地，故被上訴人請求上訴人拆除如原判決主文第三項所示之建物及返還土地，亦有理由，均應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請酌定相當擔保金額為准、免假執行之宣告，核無違誤。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄，非有理由，應予駁回。
六、本件論證已臻明確，兩造其餘之主張及答辯暨各自舉證，經本院審酌後，於判決結果已無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文中華民國96年5月16日
民事第十二庭
審判長法官張宗權
法官陳永昌法官蕭艿菁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年5月17日
書記官李明昇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。