裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第426號刑事判決
裁判日期：民國96年05月16日
裁判案由：偽造文書
臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第426號上訴人即被告乙○○選任辯護人 彭國能 律師
章修璇 律施 蕭世光 律師上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣桃園地方法院94年度易字第1042號，中華民國95年11月3日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署92年度偵字第15371號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○（原名 江秀敬 ）與甲○○原係夫妻（於民國93年8月4日經法院判決離婚確定），緣於民國（下同）91年11月間乙○○因妨害家庭案件遭甲○○提出刑事告訴，由檢察官偵查中，乙○○為規避嗣後甲○○對其所有之不動產取償，及避免離婚後之剩餘財產分配，竟與其兄 江支 信（已於93年11月29日死亡）、其前妹夫丙○○（原為乙○○之妹 江素貞 之配偶，後已離婚，業經原審法院判處有期徒刑四月確定）及其兄嫂 陳燕儒 （即 江支信 之妻，經判處有期徒刑2月，緩刑2年確定），共同基於明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書的犯意聯絡（就各個不實登記之犯意聯絡人詳如附表一所示），明知渠等之間並無債務關係，亦無設定最高限額抵押權之真意，於92年1月初之某日，在乙○○之母 江藍月嬌 位於桃園縣○○鎮○○路○○○號住處，由不知情之代書 林坤洋 代為填寫土地登記申請書，並由乙○○、江支信、丙○○及陳燕儒接續於上簽章，並提供身分證等資料，再由林坤洋於92年1月6日向桃園縣 八德 地政事務所、臺北縣新莊地政事務所（下稱八德、新莊地政事務所）提出登記申請最高限額抵押權設定登記事項（收件字號詳如附表一所示），而接續使八德、新莊地政事務所不知情之公務員，於92年1月7日將如附表一所示之最高限額抵押權設定事項，登載於職務上所掌管之土地登記簿上，足以生損害於地政機關對於不動產登記之正確性及甲○○之權益。
二、案經甲○○訴請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑，原審法院認為不宜以簡易判決處刑，適用通常訴訟程序審理。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承有委託代書林坤洋辦理如附表一所示最高限額抵押權設定登記之事實，但矢口否認有何使公務員登載不實事項之犯行，辯稱：伊確實有借款匯錢之事實，因其簽賭六合彩，累計積欠六合彩組頭「秋雞」新臺幣（下同）13,968,160元，所以向同案被告江支信、丙○○、陳燕儒借錢來還賭債（所辯之借貨關係詳如附表二所示），並設定最高限額抵押權給渠等作擔保，伊其後並有向祈雲龍、 蔣明江 借款以償還對於陳燕儒之借款云云。
二、惟查：㈠被告乙○○原為告訴人甲○○之妻，然被告乙○○自91年6
月初某日起至同年8月間某日止，連續與訴外人 葉步清 通姦多次，為告訴人甲○○發現，經雙方協商，由葉步清於91年
8月11日立下切結書，不再與被告乙○○有任何牽連及連絡。詎被告乙○○仍與葉步清藕斷絲連，告訴人甲○○乃於91年11月間提出刑事告訴，經原審法院判處被告乙○○有期徒刑5月後，被告乙○○上訴，經本院駁回上訴，並諭知緩刑3年確定等情，有臺灣桃園地方法院92年度易字第603號刑事判決、本院之被告乙○○前案紀錄表各1份在卷可佐，而可認定。又被告乙○○於92年7月16日向原審法院訴請離婚，經告訴人甲○○亦提起離婚反訴，原審法院於93年1月14日以92年度婚字第832號判決駁回被告乙○○離婚之訴，但判決准許告訴人甲○○之反訴離婚請求，而於93年8月4日確定在案；告訴人甲○○乃於94年1月12日向原審法院對被告乙○○提起請求剩餘財產分配之訴，由原審法院以94年度重家訴字第1號民事事件審理中，此有各該民事事件案卷影本附卷可稽。是被告乙○○與告訴人甲○○已離婚確定，可以認定。
㈡被告乙○○、同案被告江支信、丙○○及陳燕儒於92年1月
初某日，在被告乙○○之母江藍月嬌位於桃園縣○○鎮○○路○○○號住處，委請代書林坤洋代為填寫土地登記申請書，並由被告乙○○、及同案被告江支信、丙○○、陳燕儒於其上簽章，並提供身分證等資料，再由代書林坤洋於92年1月6日分別向八德、新莊地政事務所提出登記申請，而於92年1月7日將被告乙○○所有之不動產分別設定最高限額抵押權予同案被告江支信、丙○○及陳燕儒（詳如附表一所示）的事實，為被告乙○○及被告丙○○供承在卷，並經證人林坤洋證述明確（見偵查卷第19頁背面、原審卷一第31頁、原審卷二第35至37頁），並有土地、建物登記謄本共13紙（見偵查卷第9至15頁）、八德地政事務所函送之土地登記申請書影本5份（見93年度桃簡字第2092號第34頁背面、36、37頁背面、39、40頁背面）在卷可按，亦足認定。
㈢雖然臺灣土地銀行南新莊分行戶名為江支信之帳戶（帳號：
000000000000號），於92年1月2日有將800萬元匯入第一商業銀行大湳分行被告乙○○之00000000000號帳戶中，有該帳戶之往來明細資料、電匯申請書、匯款回條等各1份在卷可查（見偵查卷第55、55頁背面、93年度桃簡字第2092號卷第49頁背面），但江支信生前於偵查中供稱其與被告乙○○間有借貸關係，係因被告乙○○缺錢，於92年1月2號左右在其住處向伊借了800萬元，伊以臺灣土地銀行帳戶匯了800萬元至被告乙○○第一商業銀行的帳戶云云（見偵查卷第20頁背面）。然查：
⒈上開以江支信名義開設之臺灣土地銀行南新莊分行帳戶，據
證人即江支信之妻陳燕儒於原審證稱：伊於92年間收到該銀行之利息扣繳憑時，才知道有該帳戶，問江支信，江支信告知該帳戶係被告乙○○在使用，如果因為利息高要扣稅的話，被告乙○○會補差額等語明確（見原審卷二第188至189頁），是上開帳戶實際上是否為江支信所使用，已有疑義。
⒉再證人丁○○雖於本院證稱：江支信係伊老闆的堂兄，江支
信有時簽賭十幾萬元，甚至簽三十幾萬元，每次都好幾十萬元，江支信之前都輸很多，後來贏好幾百萬元，伊會知道江支信贏好幾百萬，是因為江支信贏錢時是伊與江支信一起去組頭處領錢的，伊陪江支信去領錢的過程是，91年9月3日伊去江支信處修理鐵門，江支信要伊陪他去領錢，江支信用車子到公司載伊到八德市郵局，伊在車上等他，江支信到一個巷口到組頭那裡領錢，錢是用牛皮紙袋裝，領錢出來，伊等就到八德市土地銀行直接匯180萬元到南新莊土地銀行，在車上江支信有打電話給另外一個組頭，江支信說時間可能來不及，叫組頭直接把錢送到南新莊土地銀行，當時伊等到銀行時有三位拿著錢在等，這部分400多萬元，用提袋裝，在組頭那裡江支信就直接告訴伊了，江支信說要匯到南新莊土地銀行， 伊有 親眼看到鈔票，江支信親手把錢交給行員，當時180萬元是用一筆存入的，並非用二筆存入云云（見本院卷第70頁背面至第71頁背面）。然江支信僅係證人丁○○老闆之堂兄，而江支信欲向六合彩組頭領取總數高達580萬之六合彩彩金，詎未尋求較親近之家人陪同，竟要求丁○○陪同，顯與常情不符，況91年9月3日距證人丁○○於本院證言之時間，相隔已近5之久，證人丁○○非但對於當時之日期記憶清晰，更對當日江支信兩度取款時承裝現金之物指陳歷歷，更顯可疑，且經查閱前開以江支信名義開設之臺灣土地銀行南新莊分行之帳戶（帳號：000000000000號）交易紀錄，雖於91年9月3日下午3時20分許確有185萬元現金匯入紀錄，惟該筆交易旋即於稍後之3時28分許經更正而取消，並於下午3時38分、3時40分改由被告分別存入85萬、100萬元，有前開帳戶客戶歷史交易明細查詢及存摺影本在卷可據（見93年度桃簡字第2092號卷第49頁、本院卷第93頁），顯以二筆款存入，非以一筆款存入，而證人丁○○竟稱係以一筆款
180萬元存入，顯與事實不符，是證人丁○○之證言，要係迴護被告之詞，無從採信。
⒊本院審酌江支信前開臺灣土地銀行南新莊分行帳戶於91年9
月2日開戶後，被告乙○○於同年月3日即從其臺灣土地銀行八德分行之帳戶提領現金100萬元、85萬元共2筆，於同日隨即再以被告乙○○署名存入江支信臺灣土地銀行南新莊分行帳戶內；被告乙○○再於同日下午4時47分許從其設立於臺灣土地銀行南新莊分行之帳戶提領現金445萬元，旋於同日時51分許，江支信前述設立於同分行之帳戶，即又存入現金445萬元；前開江支信帳戶之630萬元存款，復於同月4日轉定期存款；嗣於同年12月4日轉帳銷戶（即轉入活存），且於同日分2次各提領350萬元、300萬元，另於91年12月4日（即同日）復存入140萬元、140萬元、90萬元、50萬元、140萬元、140萬元，共計700萬元，於該日稍後又將700萬元轉為定期存款，上述各情有前開帳戶之客戶歷史交易明細資料附卷可稽（江支信部分見93年度桃簡字第2092卷第49頁至第51頁背面；乙○○部分見94年度重家訴字第1號卷第27、40頁背面）。惟依證人陳燕儒於原審證稱：江支信生前係做漢堡、餐包，每月收入大約2萬2千元至2萬4千元；每年7月至9月為糕餅業旺季，3個月下來好一點有70、80萬元收入等語（見原審卷二第187至188頁）；於偵查中，就江支信之收入情形，亦為相同之陳述（見偵查卷第92頁背面），是證人陳燕儒此部分證述當屬可採。依照江支信生前之收入情形，衡情當無前述大筆的資金收入，是開臺灣土地銀行南新莊分行江支信帳戶資金之存提領，應確非江支信所為，可以認定。⒋再江支信上開臺灣土地銀行南新莊分行帳戶固於92年1月2日
轉帳800萬元予被告乙○○第一商業銀行大湳分行帳戶，然於92年1月7日，江支信臺灣土地銀行南新莊分行帳戶又存入現金290萬元，倘再加計江支信設於桃園縣大溪鎮農會帳號0154-3-0帳戶，於92年1月3日突然存入的345萬元（見原審卷二第202頁，證人陳燕儒於原審庭呈之存款憑條影本，該筆存款隨即於同年月7日提領，其中300萬元再存入陳燕儒設於桃園縣大溪鎮農會帳號00000-0-0帳戶，陳燕儒再於同日將300萬元匯予被告乙○○之第一商業銀行大湳分行帳戶（見詳下述），則於92年1月3日至同年月7日僅僅4日間，江支信名下的帳戶就突然增加了共635萬元（345萬+290萬），此顯非江支信生前所能之收入，益見上開以江支信臺灣土地銀行南新莊分行之帳戶，確非江支信在使用。復參以證人陳燕儒之上開所證臺灣土地銀行南新莊分行江支信帳戶係被告乙○○在使用之情屬實，而得以採信。
⒌又被告乙○○於原審另辯稱：因為江支信簽賭六合彩中彩，
怕其太太（即陳燕儒）知道領該筆獎金，江支信才於91年9月3日先冒用被告乙○○名義將上述的630萬元先存入被告乙○○帳戶，再轉入江支信名義的帳戶云云（見原審卷一第163頁），並提出原審法院94年度重訴字第1號告訴人甲○○與被告乙○○間請求剩餘財產分配民事事件95年5月25日言詞辯論筆錄影本為證（見原審卷一第177至179頁背面），其中證人丁○○於該民事事件亦到庭證稱有陪同江支信至臺灣土地銀行八德分行、南新莊分行存款云云。然被告上開所辯江支信六合彩中彩不讓其妻陳燕儒知悉云云，顯已與證人陳燕儒於偵查中證稱：江支信借給被告之八百萬元是作生意賺的，及房子出租所收之租金等語不符（見偵查卷第92頁背面）。再茍被告所辯屬實，則江支信簽中六合彩彩金，既不讓其妻知悉，理應使更少人知悉為要，然其竟邀同無相甘之人之證人丁○○前向組頭領取彩金，使更多之人知悉其簽中彩金，亦與常情有悖。再本件於偵查、原審審理階段，檢察官及原審即一再就江支信的收入、資力加以調查，江支信、乙○○從未提及上述有利的事證？直到告訴人甲○○指出江支信前開臺灣土地銀行南新莊分行帳戶係被告乙○○在使用，被告乙○○始提出上開所辯，益見被告之狡賴。是被告乙○○上開所辯及證人丁○○上開證言，均無法遽採。
⒍又據江支信於偵查中供稱：「（問：被告乙○○有無簽立借
據或票據？）只有簽借據，我想是自己人所以就沒有叫她簽票據。」「（問：有無約定利息？）有，一年百分之0.5」云云（見偵查卷第20頁背面）。然此與被告乙○○、江支信所提出之借據記載年息為百分之2.5相歧異，且被告乙○○又提出本票2紙作為佐證（見偵查卷第41、43頁背面），更與江支信供稱被告乙○○並未簽發票據不符。再參諸證人陳燕儒於原審證稱：「（問：92年1月7日是否在起訴書所載的不動產設定抵押權？）我知道91年12月間（按，應為92年1月初某日之誤），乙○○有找一個代書在我婆婆的家，…到了我婆婆家，乙○○說她有一些地要設定給我，說土地是她的，並不是把別人的土地過過來，所以不犯法，因為我不知道原因為何，所以我不答應，我就回家了。我回家以後，我先生（即江支信）跟我說，他已經寫好了，看我要不要幫忙，並說幫忙又不用花你的錢，只是因為自己人，可以相信你，登記在你名下，一點忙你都不願意幫，我回他說，我是你們江家的人，你們要怎麼辦就怎麼辦，我先生這樣說以後，當天我就把身分證、印章再拿到我婆婆家給代書，我婆婆家與我家只距離四間房子」等語（見原審卷一第194頁），復參以前述江支信的帳戶係由被告乙○○使用之情形，更可認定被告乙○○與同案被告江支信間實際上確無借貸關係，是被告乙○○、江支信有犯意聯絡、行為分擔，共同委由代書為如附表一編號1、2之不實之最高限額抵押權設定，可以認定。
㈣同案被告丙○○之聯邦商業銀行大園分行000000000000號帳
戶，固有於92年1月3日將350萬元匯入被告乙○○新竹國際商業銀行八德分行之00000000000號帳戶，有該帳戶之往來明細資料、匯款憑條、匯款通知單在卷可查（見偵查卷第63頁背面、95、96頁），丙○○並於偵查中供稱：「（問：92年1月7日是否有在敬《即被告乙○○》所有的新莊市○○段○○○號土地、2478號建物上登記設定抵押權各200萬?）是，因設定前我有借敬350萬，借款時間離設定時間多久我不記得，但我記得借款給她時間是92年1月初，我是從聯邦銀行大園分行匯款給她。」「（問：敬何時向你商借該款項？）91年下旬，她打電話向我借的，當時她向我借350萬，她說簽賭六合彩欠別人錢，但我沒有那麼多錢，還必須向別人借，隔了三、四天左右，我向敬回覆可以借她，回覆前我有先找我太太的大姊 江秀春 商量，原本春《即江秀春》很火大，我就勸春都是姊妹，春是敬的大姊，後來春就說這筆錢就由她出，但用我的名義借給敬，然後我再叫敬將房子設定抵押給我，敬就同意。」「（問：你匯款的350萬來源？）92年1月1日晚上，我去台北市○○○路○段春的住處，向春拿350萬現金，然後我再拿回聯邦大園分行匯款給敬，原本我想1月2日就匯款，但後來沒空，1月3日才去匯。」云云（見偵查卷第91頁背面至92頁）。惟查：
⒈據丙○○於原審供稱：「350萬元不是我的，錢是江支信拿
給我的，我有問江支信錢哪裏來，他說是乙○○去借的，叫我存到銀行再匯給乙○○，我覺得我被乙○○騙了」；於同期日並以證人身分證稱：「（問：江支信有沒有說，乙○○這筆錢是向何人借的？）好像沒有，他只說借到了。」「（問：你從本案偵查中到上次審理均供稱，這筆350萬元是你向江秀春借的，而且是你到江秀春家裡拿的，和今日所述不同，你之前為何會這樣講？）開偵查庭我是最後一個出庭，設定後約一年了，我收到地檢署傳票時，我很緊張，我就問乙○○是怎麼回事，事情怎麼會這樣，我問她我要如何回答，她跟我說，我只要回答這筆錢是我跟江秀春借的就好，所以我才會一直這樣回答，前幾天江秀春有打電話給我，跟我說她根本沒有借錢給我，她說如果我再繼續說我錢是向她借的，她就要出來澄清。」「（問：你從在地檢署偵查後到上次開庭，這段期間你有沒有打電話給江秀春？）我沒有打電話給她，也沒有去找過她，是她接到法院兩次傳票很不高興，她打電話給我，她說她已經拒絕證言給法院（按即向法院表明拒絕證言），她叫我不要再這樣講，她說她實際上沒有借錢給我，叫我不要這樣講」等語（見原審卷二第191至192頁），並於原審審理時提出被告乙○○所交予之訊問模擬應答之紙條影本乙紙為證（見原審卷二第266頁），稱：係被告乙○○於本件偵查中檢察官開庭前所交付，要求伊照著回答等語（見原審卷二第261頁）。是同案被告丙○○於原審之上揭供述，已坦承係被告乙○○自己取得350萬元後，透過江支信交予同案被告丙○○再匯予被告乙○○，該350萬元既係被告乙○○自己去取得，則丙○○與被告乙○○之間所謂「借貸關係」純屬虛構，衡情丙○○應該不會捏造此等不利於己之供述，從而丙○○之上揭所供自屬可採。至證人丙○○嗣於原審改稱：「（問：你上次庭期講，江支信說錢是乙○○借來的，是你猜的？）我自己去猜」云云（見原審卷二第240頁），要係反悔卸責之詞，並不足採為有利被告之認定。
⒉至證人即被告乙○○之父 江宗遠 雖於原審證稱：伊在2、3年
前聽被告乙○○說缺錢，被告乙○○也沒有說要借錢，伊主動幫被告乙○○的忙，伊在91年10月間叫江秀春幫忙籌錢，江秀春分次借錢給伊，於91年12月底湊足350萬元，伊於92年1月1日交給江支信，再叫江支信交給丙○○，伊係因為怕丙○○有什麼問題的話，江支信可以出來作證，才透過江支信把錢轉交給丙○○，再匯給被告乙○○；而且伊在交錢給江支信之前，有交代江支信要跟丙○○講，這錢係伊的，請丙○○借給被告乙○○，但丙○○利息要交給江宗遠；並稱係因為怕被告乙○○不還伊錢，而且怕其他小孩也來跟伊借錢，才不讓被告乙○○知道係伊去借的錢，直到95年9月5日作證前10幾天，伊才跟被告乙○○講云云（見原審卷二第235至238頁）。然查：
⑴證人江宗遠上開所證其交付350萬元予江支信時，有要江支
信跟丙○○講，這錢係伊的，並要丙○○將利息付予 伊云云 ，經核與證人丙○○於原審證稱：江支信於交付350萬元之前，江支信於電話中稱該筆錢係被告乙○○去借的，但江支信並未說這筆錢係向何人去借的等語（見原審卷二第191至
192頁），已不相符。再證人江宗遠既恐丙○○事後可能拒不還錢之情，又何以不直接將該350萬元交由江支信匯予被告乙○○即可，焉須多此一舉？況證人江宗遠證稱伊於92年1月1日將350萬元交予江支信，但是江支信於92年1月2日又另外匯款800萬元予被告乙○○（詳見上述），則江支信又何再轉交予丙○○來匯款？⑵又證人江宗遠證稱：因為怕被告乙○○不還錢，還怕其他子
女知道伊把錢借給被告乙○○，也來跟伊借錢，伊才透過江支信、丙○○借錢予被告乙○○云云。但證人江宗遠亦稱伊知道被告乙○○係因為簽六合彩才缺錢，則江宗遠豈能期待有賭性之被告乙○○還錢，又何來怕被告乙○○不還錢之心理？而證人江宗遠證稱伊於92年1月1日將350萬元交予江支信（見原審卷二第233頁），且江支信於92年1月2日亦匯款
800萬元予被告乙○○，若證人江宗遠所述屬實，則在證人江宗遠交付350萬元予江支信時，江支信已經準備在隔日匯款予被告乙○○，證人江宗遠、江支信二人既為父子，豈有不互相商量之理？證人江宗遠又何以得確定在江支信匯款80
0萬元鉅資之後，被告乙○○仍尚缺錢，而有繼續借錢之必要？此外，證人江宗遠上開迂迴的借錢方法，江支信、丙○○也可能向江宗遠其他子女講，豈有不可能會讓其他子女知悉此事？⑶再證人江宗遠證稱：伊在92年12月10日，有自其所有臺灣土
地銀行000000000000號帳戶提領350萬元還給江秀春等語，並提出存摺影本乙份 相佐 （見原審卷二第234、247頁）。惟證人江宗遠前開臺土地銀行帳戶於92年9月5日開戶時，所存入400萬元之現金，依其所證稱該筆現金係平日存放在住家之現金，則證人江宗遠於92年1月2日即可將存放在住家之現金，直接借予被告乙○○350萬元，何需再向江秀春借該筆借款？又江宗遠既有400萬元之現金存放在住家，則江宗遠倘有向江秀春借350萬元之情，大可於92年9月5日前，就將350萬元現金部分償還江秀春，何須先將400萬元現金存入前開臺灣土地銀行帳戶內後，再於短短3個月內，將前開臺灣土地銀行帳戶結清，並將其中350萬元還給江秀春？⑷又證人江宗遠證稱同案被告丙○○有於94年1月14日以將利
息87,500元匯給伊，並稱：「（問：錢是江支信交給丙○○，為何是丙○○交利息給你？而不是交給江支信？）江支信有交代丙○○，說這錢是我的，借錢的利息要交給我。」「（問：是你交代江支信跟丙○○講利息要交給你？還是你自己打電話叫丙○○要將利息交給你？）我是交代江支信跟丙○○講，叫丙○○把利息交給我。」「（問：你自己是否曾打電話給丙○○，叫他將利息交給你？）沒有，我也不知道丙○○的電話。」等語（見原審卷②第236、239頁）。然此與丙○○證稱：「…是江宗遠跟我講說，江秀春經常會回來，這錢是要孝敬他的」；「…江宗遠也曾經打電話給我，說利息要記得匯給他」等語（見原審卷②第193、239頁），互核亦有不符。
⑸基上，證人江宗遠於原審所證，多屬不合事理，當不足作為有利被告乙○○之證據。
⒋綜上，證人江宗遠並無向訴外人江秀春借款350萬元之事實
，丙○○與被告乙○○間亦無350萬元之借貸事實存在，況丙○○因本件而經判處有期徒刑四月，上訴後經撤回上訴亦已確定在案，則被告乙○○與丙○○，在土地登記申請書上簽章，而與被告乙○○、江支信共同為附表一編號3、4之最高限額抵押權設定，即屬虛偽之事實，至可認定。
㈤同案被告陳燕儒設立於桃園縣大溪鎮農會帳號00000-0-0號
帳戶，確有於92年1月7日將300萬元匯入第一商業銀行大湳分行被告乙○○之00000000000號帳戶，有該帳戶之往來明細資料、匯款回條在卷可憑（見偵查卷第70頁、第71頁背面），且陳燕儒於原審當庭認罪，並經依協商程序判處有期徒刑2月，緩刑2年確定在案。陳燕儒亦以證人身分證稱：伊與被告乙○○之間並無任何借貸關係，於92年1月7日匯款當日，係被告乙○○與伊一同至桃園縣大溪鎮農會員樹林辦事處，該日江支信亦有一同前去，被告乙○○要求伊寫金額300萬元之存款單、取款條及轉帳單各1紙，伊當時並不知道匯款用途；而於設定抵押權之91年12月間某日（參酌同案被告丙○○之供述、證人林坤洋之證述，應為92年1月初某日之誤），被告乙○○有找一個代書到 伊婆婆 （即被告乙○○之母江藍月嬌）住處，當時除伊以外，還有被告乙○○、丙○○、江支信、被告乙○○父母江宗遠、江藍月嬌、代書在場，第一次被告乙○○叫伊去，說要帶身分證、印章過去，但伊沒有帶去，到了江藍月嬌住處，被告乙○○說她有一些地要設定給伊，說土地是她的，所以不犯法，伊原先不答應就返家了，伊回家以後，伊先生即江支信請伊幫忙，稱幫忙又不用花到錢，怎麼一點忙都不願意幫，伊才答應，當天稍後伊即把身分證、印章再拿到伊婆婆家給代書辦理抵押權設定等語明確（見原審卷一第192至194頁），足見被告乙○○與陳燕儒間並無金錢借貸關係之存在，可以確認。雖被告乙○○辯稱：陳燕儒上述證言並不可採，且係因為江支信過世後，為遺產問題，渠以為係被告乙○○指使江支信的女兒對渠提出告訴而懷恨在心才如此說云云。惟查：
⒈同案被告陳燕儒於偵查中固為有利被告乙○○之供述，稱伊
與被告乙○○間確有借貸關係云云，然據其於原審證稱：伊於偵查中之供述係依照被告乙○○之要求所為，並提出模擬應答之文件乙紙相佐（見原審卷二第15、16頁）。再據陳燕儒於偵查中供稱：「（問：敬《即被告乙○○》有無簽立借據或票據？）只有簽借據，沒有叫她簽票據」云云，亦與被告乙○○提出作為債權擔保之本票之情，即有不符。又其於偵查中另供：「（問：本案匯款給江秀敬300萬元平時存放何處？）跟會，放在手邊」；「（問：存放在何處？）我借別人周轉，及向會首拿回來」；「（問：匯款前多久拿回來？）今年（按即92年）一月間，匯款前一星期至十天左右，周轉的錢我拿回八十幾萬，向會首分別拿回六十幾萬至七十萬，另一位會首二十幾萬，另一位會首將近三十幾萬，總計三位會首」云云（見偵查卷第91頁），亦與被告乙○○嗣後改稱陳燕儒匯予被告乙○○之300萬元，係領自江支信在桃園縣大溪鎮農會員林辦事處帳戶內存款更大相歧異（見原審卷一第63至64頁）。是告陳燕儒於偵查中上揭有利於被告乙○○之供述顯不足採信。
⒉陳燕儒匯予被告乙○○之300萬元，係提領自江支信設立在
桃園縣大溪鎮農會員林辦事處帳號0154-3-0帳戶內存款，此為被告乙○○與陳燕儒所陳明，並有取款憑條1紙在卷可佐（見原審卷一第65頁），但江支信之桃園大溪鎮農會帳戶係於92年1月3日突然存入345萬元，其後方提領由陳燕儒匯予被告乙○○。但參以江支信於92年1月2日甫借貸800萬元予被告乙○○，及江支信本身的收入不豐等情狀（另詳見上述），此345萬元顯非江支信本身之款項，亦可認定。
⒊至證人 祁雲龍 於原審證稱：伊有於93年4月間至93年11月間
分三次借錢予被告乙○○，當時被告乙○○並稱借錢係要用以歸還 伊二嫂 （即陳燕儒）云云（見原審卷一第202、203頁），惟據證人祁雲龍另證稱並未親眼見到被告乙○○歸還予同案被告陳燕儒，也不清楚被告乙○○與同案被告陳燕儒之間借款的事之情（見原審卷一第203頁），則證人祁雲龍所證，尚難證明被告乙○○與同案被告陳燕儒間確有借貸關係。
⒋又證人蔣明江雖於原審證稱：伊有於93年4月28日下午6時許
、同年5月30日下午6時許、同年11月10日下午8時許，先後三次陪被告乙○○去還錢予陳燕儒，前兩次是在陳燕儒住處，第三次在淡水馬偕醫院安寧病房，而且三次陳燕儒都有寫收據，第三次還有將借據、本票、他項權利證明書歸還予被告乙○○云云（見原審卷二第5頁），且證人蔣明江上證述之日期，與被告乙○○所提出陳燕儒所書立之收據3紙的日期相符（3紙收據所載金額依時間先後分別為150萬元、50萬元、100萬元，見93年度桃簡字第2092號卷第173頁至第174頁）。惟依證人蔣明江所證，其僅單純開車載被告乙○○前往還錢（見原審卷二第8頁），既未當「見證人」，也無其他要協助的事項，顯然並沒有任何的實益。況依證人蔣明江所述，其於93年11月10日係前往醫院還款，而被告乙○○身帶100萬元鉅款進出醫院之公眾處所來還款，未以匯款方式還款，顯有違常情。再縱使證人蔣明江所言實在，但陳燕儒係於94年3月14日簡易庭訊問時才坦承犯行，於其前皆仍為有利被告乙○○之供述，則 陳燕瑜 配合被告乙○○的要求，於93年4月28日下午6時許、同年5月30日下午6時許、同年11月10日下午8時許（均在陳燕儒坦承犯行之前），在證人蔣明江面前為收受還款、簽立收據等行為，讓證人蔣明江目睹，以虛構有利被告乙○○之證據，亦與事理相合。是以被告蔣明江的證述，顯屬事先串飾之詞，不足採為有利被告乙○○之認定。
⒌再證人陳燕儒係江支信之配偶，而被告乙○○係江支信之妹
，茍江支信過世後有遺產繼承之糾葛，證人陳燕儒之繼承順位遠超於被告乙○○，且證人陳燕儒認罪協商尚須受有罪之判決，遠不利於其原所辯稱與被告乙○○間有借貸關係果真即可獲判無罪之情，如非與被告乙○○間確無借貸關係而虛偽設定抵押權登記，即無為認罪協商之必要，足認證人陳燕儒所證與被告乙○○間確無借貸關係屬實，而堪採信。是被告上開所辯，要係卸責之詞，不足採信。
⒍綜上，被告乙○○與陳燕儒間既無實際之借貸關係，則陳燕
儒配合江支信之要求而提供身分證、印章等文件，供辦理附表一編號5、6的最高限額抵押權設定，其等間就附表一編號
5、6之最高限額抵押權設定登記，即有明知為不實事項，而使公務員登載之犯意聯絡及行為分擔，可以認定。
㈥又被告乙○○另辯稱：伊將自身不動產設定最高限額抵押以
為擔保，而向親友借款，係因曾向綽號「秋雞」成年男子之組頭簽賭六合彩而積欠大筆債務，此有當時協助「秋雞」收款之證人 湯振國 知悉云云。然證人湯振國雖於本院證稱：伊於91年9-10月份時有幫「秋雞」作臨時性的工作，工作內容是幫人家掉牌支，收一些帳款、或記一些帳務等語（見本院卷第68頁），並證稱：（問：剛才你說乙○○有輸1千多萬元，你是聽誰說的？）帳本伊都看過，當時好幾個在場，所以伊對這件事特別有印象，（問：該組頭有沒有親口告訴過你乙○○欠多少賭債？）當時乙○○有一本帳本，記帳出來乙○○欠1千多萬云云（見本院卷第69頁、第69頁背面），惟證人湯振國既曾為「秋雞」記帳，並稱看過帳本，亦知記帳結算結果，且帳本係紀錄簽賭輸贏而分配彩金之情，就何人簽中之彩金數額，自當知悉甚稔，但證人湯振國就乙○○贏過多少錢，竟證稱：「是組頭與乙○○計算的，所以伊不知道。」云云（見本院卷第69頁），顯已失真。再證人湯振國獨對被告乙○○之簽賭輸款數額記憶清晰，而就被告乙○○之簽賭中得彩金數額不知，亦與常情有違。是證人湯振國之證述，尚不足以採為有利被告乙○○之認定。
㈦至被告乙○○另辯稱：其積欠「秋雞」成年男子13,968,160
元六合彩賭債，而為上述的借貸，於同案被告江支信、丙○○、陳燕儒匯款後，其先後三次與證人 莊美珠 至銀行提領現金付款予「秋雞」，且證人即第一銀行大湳分行經理 林龍俊 亦有目睹云云。惟查：
⒈依被告乙○○所提出其自91年9月12日起至91年12月31日止
，向「秋雞」男子簽賭六合彩之記事簿（即台北縣立新莊國民小學數學簿，見93年度桃簡字第2092號卷第75至82頁），顯示被告江家自91年9月12日起，即以「簽帳」方式向秋雞簽賭六合彩，每期簽帳金額從萬元至百萬元不等，至91年12月31日止，共積欠13,968,160元六合彩賭債。但被告乙○○迄未提供「秋雞」之真實姓名年籍、電話以供查證，且此記事簿僅為被告乙○○單方面所提出，其內容的真實性更無從稽考。再被告乙○○既無法提供「秋雞」之資料，足見被告乙○○與「秋雞」男子並非熟識，此亦可由被告乙○○於偵訊中供稱：「（問：三次提款途中你有無單獨與秋雞在車內？）沒有，我們都是與莊（指莊美珠）一起在車內，我不敢與秋雞單獨在車內」等語足以證之（見偵查卷第81頁）。衡諸常情，被告乙○○與「秋雞」無特殊之信賴關係，且六合彩係以簽賭人所繳之賭金充為中獎之彩金，「秋雞」豈有讓被告乙○○積欠賭資金額高達13,968,160元之理？更何況，依該記事本之記載，被告乙○○向「秋雞」簽單達數十次，被告乙○○於偵查中，卻連「秋雞」有無戴眼鏡、禿頭之情，均不知情（見偵查卷第81頁），顯與事理不符。
⒉又證人莊美珠於偵訊中固證稱：「（問：是否曾與江秀敬到
銀行提款付給他人？）是。92年1月間我和敬（即被告乙○○）去領2、3次，地點不一樣，記得一次在八德市新竹商銀，一次在八德市○○路的銀行（名稱不記得），我有和敬一起進銀行提款，她全部都是領現金，領完後就在銀行內直接交給六合彩組頭『秋雞』，敬有向他簽牌」等語（見偵查卷第79頁背面），惟證人莊美珠另證稱：「（問：付款後你和敬如何回去？）『秋雞』開車載我們回去，先載我到新莊，我下車後他們二人就開車離去，不知他二人去那裡，二、三次提款都是如此。」（見偵查卷第80頁），亦顯與被告乙○○於偵查中所供：「（問：三次提款途中你有無單獨與『秋雞』在車內？）沒有，我們都是與莊一起在車內，我不敢單獨與『秋雞』在車內」之情互相齟齬，亦顯見被告乙○○並無與莊美珠及『秋雞』男子共同至銀行提領現金之情事。
⒊至證人即原第一商業銀行大湳分行經理林龍俊雖於原審證稱
：很久以前被告乙○○有到該分行提領800萬元的現金，說要還別人錢，伊有建議被告乙○○用匯款或拿支票比較安全，但被告乙○○稱對方堅持要拿現金，當時是一男一女跟被告乙○○一起來該分行等語（見原審卷二第31頁）。惟上開證詞，僅能證明被告乙○○有至該銀行提領800萬元之情，尚無從證明提領該款項即係清償積欠秋雞之賭債。是證人林龍俊上開證述，亦無從採為有利被告乙○○之認定。
⒋基上，被告乙○○所辯於92年1月2日、3日、7日分別向所謂
「秋雞」之男子清償800萬元、350萬元及246萬8千元之賭債云云，尚非有據，自不足採。
㈧此外，被告乙○○雖提出其與江支信、丙○○、陳燕儒借貸
關係之借據、本票、支付利息費用等憑證，及陳燕儒等書立之收據等證據，但江支信、丙○○及陳燕儒與被告乙○○所共同設定最高限額抵押權登記，並無實際借貸關係，已如上述，則其等於抵押權設定前後所書立之文書，及被告乙○○之後支付利息等情事，均係為掩飾其等犯行之所為，並不足證明其等間確有真實借貸關係，自不能採為有利被告乙○○之證據。
㈨綜上所述，本件被告乙○○與同案被告江支信、丙○○、陳
燕儒間，並無真實借貸關係存在，則其等間所為使公務員就不實之債權，共同設定最高限額抵押權登記之事證明確，被告乙○○所辯各情，均係卸責之詞，委無可採，犯行堪以認定，應依法論科。
三、被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布部分條文，並自95年7月1日起施行。而行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文，此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，有最高法院95年度第8次刑庭會議決議可資參照。與本案相關之修正條文適用如下：
㈠修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元以上。」修正後
同條款則規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」另95年6月14日修正公布刑法施行法第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣（第1項）。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍（第2項）。」現行刑法中，有關於罰金刑之計算單位及處罰之規定已有修正，自屬法律變更。
㈡修正前刑法第28條規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，
皆為正犯」，修正後改為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，本件被告與江支信、丙○○、陳燕儒間共同實行犯罪之行為（詳如附表一所示），無論依修正前或修正後之刑法第28條規定，均為正犯，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時法即修正前刑法第28條規定論處。
㈢綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議
及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應全部適用被告乙○○行為時之法律，即修正前刑法之相關規定予以論處。
四、㈠按「最高限額抵押權」係指債務人或第三人提供其所有之不
動產，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在一定金額限度內為擔保之特殊抵押權，是以最高限額抵押權所擔保者，係在一定範圍內之法律關係（即基礎關係）所不斷發生之債權（參見最高法院92年度台上字第2340號民事判決意旨）。本件被告乙○○與同案被告江支信、丙○○、陳燕儒之間並無所謂借貸關係之存在，更不存在所謂「基礎法律關係」，其間所為之最高限額抵押權設定，其目的只在於避免告訴人甲○○對於被告乙○○之財產取償，以及避免告訴人甲○○為剩餘財產分配之請求，實質上並無設定最高限額抵押權之真意，經核僅為通謀虛偽行為，且此虛偽行為，對於土地登記管理之正確性足生影響，就告訴人甲○○對於被告乙○○之債權行使，亦有造成損害之虞，均堪認定。核被告乙○○所為，係犯行為時刑法第214條之使公務員登載不實罪。
㈡又按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍
內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（司法院大法官釋字第109號解釋意旨及理由書可資參照）。查本件被告乙○○及同案被告江支信、丙○○、陳燕儒係於92年1月初某日，一同在被告乙○○之母江藍月嬌位於桃園縣○○鎮○○路○○○號住處，委請不知情之代書林坤洋代為填寫土地登記申請書，並由被告乙○○及同案被告江支信、丙○○、陳燕儒於其上簽章，而為不實之最高限額抵押權設定申請，則被告乙○○與江支信、丙○○、陳燕儒，就各不實之抵押權設定，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
㈢又按連續犯之成立，除主觀上須基於一個概括之犯意外，客
觀上須先後數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，始足當之；如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。本件被告乙○○雖就數不動產為最高限額抵押權設定，但係於同日在被告乙○○之母江藍月嬌住處，委由不知情之代書林坤洋辦理，再由林坤洋於92年1月6日提出登記申請，依一般社會健全觀念，在時間差距上顯難以強行分開，當應屬於接續犯，合為包括之一行為予以評價，檢察官認被告乙○○所為有連續犯等情，亦有誤會。
五、原審以被告所犯之使公務員登載不實罪事證明確，適用修正後刑法第2條第1項前段，行為時刑法第214條，第28條，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，審酌被告乙○○為了避免告訴人甲○○追償，而與同案被告江支信、丙○○及陳燕儒為不實之最高限額抵押權設定，僅為己身利益而牽連親人，所設定之最高限額抵押權金額鉅大，對告訴人甲○○造成重大損害，犯後又一再設詞卸責，甚至委請其父親江宗遠到庭為不實證言，足徵毫無悔意，犯意甚堅，並審酌其生活狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑壹年陸月。經核其認事用法，證據取捨，均無不合，所量之刑，亦稱允適。被告上訴意旨，仍執陳詞否認犯行，及請求傳喚之證人戊○○、丁○○於本院所為證詞，均不足採，已如上述，本件被告乙○○之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國96年5月16日
刑事第十庭審判長法官楊炳禎
法官陳博志法官李春地以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蘇秋凉中華民國96年6月21日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第214條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
附表一：（不實之最高限額抵押權設定事項）┌─┬───┬───────┬────┬────┬────┐│編│最高限│抵押物（土地地│最高限額│地政事務│犯意聯絡││號│額抵押│號、建物建號）│金額│號收件字│人（即共│││權人│││號│同正犯）│├─┼───┼───────┼────┼────┼────┤│1│江支信│桃園縣八德市華│新臺幣│桃園縣八│乙○○、││││興段326地號土│（下同）│德地政事│江支信││││地及同段132建│550萬元│務所92年│││││號建物││德資字第│││││││001730號││├─┼───┼───────┼────┼────┼────┤│2│江支信│桃園縣八德市華│350萬元│桃園縣八│乙○○、││││興段333地號土││德地政事│江支信││││地及同段138建││務所92年│││││號建物││德資字第│││││││001700號││├─┼───┼───────┼────┼────┼────┤│3│丙○○│桃園縣八德市華│250萬元│桃園縣八│乙○○、││││興段332地號土││德地政事│江支信、││││地及同段137建││務所92年│丙○○││││號建物││德資字第│││││││001720號││├─┼───┼───────┼────┼────┼────┤│4│丙○○│台北縣新莊市丹│200萬元│臺北縣新│乙○○、││││鳳段205地號土││莊地政事│江支信、││││地及同段2478建││務所92年│丙○○││││號建物││ 莊登 字第│││││││009900號││├─┼───┼───────┼────┼────┼────┤│5│陳燕儒│桃園縣八德市華│300萬元│桃園縣八│乙○○、││││興段328地號、││德地政事│江支信、││││329地號土地及││務所92年│陳燕儒││││同段134建號建││德資字第│││││物││001740號││├─┼───┼───────┼────┼────┼────┤│6│陳燕儒│桃園縣八德市華│80萬│桃園縣八│乙○○、││││興段327地號土││德地政事│江支信、││││地││務所92年│陳燕儒││││││德資字第│││││││001710號││└─┴───┴───────┴────┴────┴────┘附表二：
┌──┬───┬─────────────────────┐│編號│債權人│借貸關係│├──┼───┼─────────────────────┤│1│江支信│共800萬元││││⑴於92年1月2日債務人乙○○向債權人江支信││││借貸500萬元，約定利息為週年利率2.5%，借││││貸期間為10年。││││⑵於92年1月2日債務人乙○○向債權人江支信││││借貸300萬元，約定利息為週年利率2.5%，借││││貸期間為10年。│├──┼───┼─────────────────────┤│2│丙○○│於92年1月3日債務人乙○○向債權人丙○○借││││貸350萬元，約定利息為週年利率2.5%，借貸期││││間為10年。│├──┼───┼─────────────────────┤│3│陳燕儒│共300萬元││││⑴92年1月7日債務人乙○○向債權人陳燕儒借││││貸250萬元，約定利息為週年利率2.5%，借貸││││期間為10年。││││⑵92年1月7日債務人乙○○向債權人陳燕儒借││││貸50萬元，約定利息為週年利率2.5%，借貸期││││間為10年。│└──┴───┴─────────────────────┘