裁判字號：臺灣高等法院104年消債抗字第4號民事裁定
裁判日期：民國104年10月30日
裁判案由：更生事件
臺灣高等法院民事裁定104年度消債抗字第4號再抗告人 林宗源 代理人 邵良正 律師上列再抗告人因消費者債務清理條例更生事件，對於中華民國104年7月7日臺灣士林地方法院104年度消債抗字第2號裁定提起再抗告，本院裁定如下：
主文再抗告駁回。
再抗告訴訟費用由再抗告人負擔。
理由
一、再抗告意旨略以：伊雖為溫普敦資訊股份有限公司（下稱溫普敦公司）之負責人，但伊自民國101年起每季須返還研發貸款本息約新台幣（下同）45萬元，並曾以個人身份向6家銀行申請個人信用貸款，以支付公司之員工薪資等費用，直至102年10月止，公司收入及個人信用貸款之總合，仍不足支付公司員工薪資及每季研發貸款之總支出，為此依法提起更生之聲請。然原裁定未考量伊雖為溫普敦公司負責人，但已形同虛名，且該公司自103年4月起已無任何收入，依目前現況，最近五年之每月平均收入未達20萬元，爰提出再抗告云云。
二、按對於抗告法院之裁定，僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，向直接上級法院再為抗告，消債條例第11條第5項定有明文。而所謂適用法規顯有錯誤，係指該裁定所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言。並不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法院60年台再字第170號、63年台上字第880號判例意旨參照）。次按，消費者債務清理條例（下稱消債條例）所稱消費者，係指5年內未從事營業活動或從事小規模營業活動之自然人；前項小規模營業指營業額平均每月新臺幣20萬元以下者。消債條例第2條第1、2項亦有明文。又消債條例第2條第1項所稱之營業活動，係指反覆從事銷售貨物、提供勞務或其他相類行為，以獲取代價之社會活動。債務人為公司或其他營利法人之負責人，無論是否受有薪資，均視為自己從事營業活動。其營業額依該公司或其他營利法人之營業額定之。又消債條例第2條第1項所定之5年期間，自聲請更生或清算前1日回溯5年計算之；第2項所定之營業額，以5年內之營業總額除以實際營業月數計算之，消債條例施行細則第3、4條規定甚明。
準此，聲請人為公司負責人，無論是否受有薪資，均視為自己從事營業活動。倘聲請人於聲請前1日回溯5年內從事營業活動，且平均每月營業額已逾20萬元，即非消債條例所稱之消費者，自無適用消債條例聲請更生程序之餘地。
三、經查：
(一)再抗告人為溫普敦公司負責人，於103年4月28日向原法院聲請更生，而溫普敦公司自98年5月至103年4月止平均每月營業額之數額，依再抗告人所提溫普敦公司98年至101年之營利事業所得稅結算申報書及102年度損益及稅額計算表（見原審消債更卷二第12、15、18、21、24頁)，溫普敦公司自98年至102年之「營業收入總額」科目，金額記載分別為1,756,832元、6,705,582元、4,098,610元、2,334,656元、2,418,367元。其中98年5月至同年12月之平均每月營業收入換算為1,171,221元(計算式:0000000x8/12≒0000000，元以下四捨五入)。另103年1月至同年4月，未據再抗告人提出溫普敦公司該年度之營利事業所得稅結算申報書，然依溫普敦公司103年1月至同年4月之營業人銷售額與稅額申報書（見消債更卷二第57-58頁)，該期間之銷售額總計為340,814元。
從而，溫普敦公司於再抗告人聲請更生前5年之營業總額除以實際營業月數，經換算其平均每月營業額為284,488元【計算式：(0000000+0000000+0000000+0000000+0000000+340814)÷60≒284488，元以下四捨五入】。是以再抗告人經營之溫普敦公司，平均每月營業額已逾20萬元，洵堪認定。故再抗告人顯非5年內未從事營業活動或從事小規模營業活動之自然人，核與消債條例第2條之要件不符，自不得依消債條例聲請更生。準此，原裁定認再抗告人並非5年內未從事營業活動或從事小規模營業活動之自然人，駁回再抗告人更生之聲請，核屬允當，應無適用法規顯有錯誤之情事。
(二)至再抗告意旨所稱：原裁定未考量溫普敦公司自103年4月起已無任何收入，最近五年之每月平均收入未達20萬元云云，然此係就原裁定認定再抗告人聲請更生前5年之平均每月營業額為284,488元之事實當否予以指摘，依照上開說明，自難認有適用法規顯有錯誤之情形。又再抗告人係於103年4月28日聲請更生，判斷其是否為消債條例第2條所稱5年內未從事營業活動或從事小規模營業活動之自然人，自應以聲請更生前5年即自98年5月至103年4月之平均每月營業額作為判斷基礎，故溫普敦公司103年5月起之銷售額，已無關聯性，自無調查之必要。況原裁定既已說明「依溫普敦公司103年1月至同年4月之營業人銷售額與稅額申報書，該期間之銷售額總計為340,814元」，業已考量溫普敦公司103年4月之銷售額，亦難認有何認定事實錯誤之情。另再抗告人抗辯溫普敦公司最近五年之每月平均收入未達20萬元云云。然原裁定已闡明消債條例第2條所謂「營業額」係指營業收入而言，並非指扣除成本後之淨收入。故再抗告人抗辯上情縱認屬實，亦僅係溫普敦公司最近五年之每月平均收入未達20萬元，仍無法證明溫普敦公司98年5月至103年4月之平均每月營業額未達20萬元，原裁定並無認定事實不當之情形。準此，再抗告人執此認原裁定不當，惟未具體指摘原裁定有何適用法規顯有錯誤之處，皆無可取。
(三)從而，原裁定以再抗告人自聲請更生前1日回溯5年內有從事營業活動，且依其5年內之營業總額除以實際營業月數計算，平均每月營業額已逾20萬元，不得聲請更生為由，駁回再抗告人對於原法院獨任法官所為裁定（原法院103年度消債更字第72號）之抗告，並無顯然不合於法律規定，或牴觸現行有效之解釋、判例之情形。再抗告人執此指摘原裁定適用法規顯有錯誤，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
四、據上論結，本件再抗告為無理由，爰裁定如主文。中華民國104年10月30日
民事第五庭
審判長法官張靜女
法官張松鈞法官陳章榮正本係照原本作成。
不得抗告。
中華民國104年11月2日
書記官吳欣彥