裁判字號：臺灣臺中地方法院96年訴字第826號民事判決
裁判日期：民國96年12月20日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣臺中地方法院民事判決96年度訴字第826號原告乙○○訴訟代理人 劉佳田 律師被告丁○○
己○○壬○○戊○○上一人訴訟代理人丙○○被告庚○○
顧村家 即Cal辛○○上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國96年12月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應就原告所有如附表所示土地、建物，於民國82年10月16日，以臺中縣豐原地政事務所82年豐登字第142425號收件，於民國82年10月19日登記，權利人 顧鴻傳 ，權利價值本金最高限額新臺幣壹佰貳拾萬元，存續期間自民國82年10月16日起至民國83年10月15日止之抵押權設定登記，辦理繼承登記。
被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序事項：被告丁○○、壬○○、庚○○、顧村家（即甲0000000）均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、兩造爭執要旨：
一、原告主張略以：原告於民國82年間，因向訴外人顧鴻傳借款新臺幣（下同）100萬元，而以其所有如附表所示土地及建物提供擔保，設定本金最高限額120萬元抵押權，存續期間自82年10月16日起至83年10月15日止，清償期為83年10月15日，利息遲延利息均無。原告於屆期後已全部清償，債權人顧鴻傳也將土地及建物抵押權設定契約書、他項權利證明書等正本返還予原告。惟原告疏未立即辦理抵押權塗銷登記，又遺失清償證明書，不幸債權人顧鴻傳於85年2月29日死亡。而按抵押權為從權利，本件主債權既因清償而消滅，從權利即應依法塗銷，且本件最高限額抵押權存續期間已經屆滿。被告為本件抵押債權人顧鴻傳之法定繼承人，依據繼承之法律關係即負有塗銷之義務，爰本於所有權之作用訴請被告等辦理繼承登記後塗銷抵押權等語。並聲明：如主文所示。
二、被告己○○、戊○○辯稱：本件借款被告均不得而知，原告應證明已清償，況且原告自行遺失清償證明，亦不能要求被告負擔訴訟費用等語。被告辛○○則辯稱：原告自行遺失清償證明，不能要求被告負擔訴訟費用等語。並答辯聲明：原告之訴駁回。
三、被告丁○○、壬○○、庚○○、顧村家（即癸0000000）均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
參、得心證之理由：
一、原告主張如附表所示土地及建物為原告所有，並設定本金最高限額120萬元之抵押權予訴外人顧鴻傳，且顧鴻傳於85年2月29日死亡，被告為其繼承人等情，業據提出土地及建物登記謄本、抵押權設定契約書、他項權利證明書、繼承系統表、戶籍謄本為憑，且被告對於上開事實並不爭執，堪認原告此部分主張為真實。
二、按民事訴訟所應負者，並非絕對之舉證責任，僅為相對之舉證責任，是以在一般民事事件，負舉證責任之一方所提出之證據，如已足使法院心證形成達證據優勢之程度時，即可認有相當之證明（最高法院18年上字第1679號、20年上字第2466號判例均以「相當之證明（據）」稱之，同院19年上字第2345號判例則以「適當之證明」稱之，同院18年上字第672號、19年上字第1039號判例則稱之為「切當之證明」，但內涵應無不同），其舉證責任已盡，此時若他造仍抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責。原告主張系爭抵押權所擔保之債權已因清償而消滅之事實，核與被告辛○○提出書狀及當庭自承：原告已清償，清償證明和相關文件已交還等情相符。且原告確執有系爭抵押權之他項權利證明書，本院衡酌他項權利證明書為抵押權人用以行使權利之重要文件，茍無清償或其他特殊情事，當不致任意交由抵押人收執，而被告己○○、戊○○2人對於原告所主張之清償事實雖有爭執，然係以：因父親（顧鴻傳）另娶被告丁○○，育有被告庚○○、顧村家、辛○○，長期沒有同住，對父親有借款事情不清楚，無法過問等語，。本院衡酌上情，因認原告之舉證責任已盡，應認其主張為真實。
三、次按，因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第759條定有明文。查本件抵押權人顧鴻傳於85年2月29日死亡，被告等7人為其繼承人，而抵押權塗銷屬處分行為，被告非先為繼承登記，不得為之。是原告請求被告就系爭抵押權辦理繼承登記，並予以塗銷抵押權，為有理由，應予准許。
四、至於被告請求由原告自負訴訟費用部分，因本件並無法律所定應由法院酌量情形命勝訴之當事人負擔訴訟費用之例外情形，仍應依民事訴訟法第85條第2項規定負擔訴訟費用，併此敘明。
肆、一造辯論、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第385條第1項前段、第85條第2項。
中華民國96年12月20日
民事第三庭法官林慧貞附表土地：
┌─┬─────┬──────┐│土│縣市│台中縣││├─────┼──────┤│地│鄉鎮市區│大雅鄉││├─────┼──────┤│坐│段│四德段││├─────┼──────┤│落│地號│378-2│├─┴─────┼──────┤│地目│建│├──┬────┼──────┤│面積│平方公尺│5740│├──┴────┼──────┤│設定權利範圍│壹萬分之參參││││└───────┴──────┘建物：
┌───────┬────────────────┐│建號│779│├───────┼────────────────┤│基地坐落│臺中縣大雅鄉四德378-2號│├───────┼────────────────┤│建物門牌│臺中縣○○鄉○○路○○巷○○號6樓之1│├───────┼────────────────┤│主要建築材料、│鋼筋混凝土造、10層樓房、第6層││房屋層數││├──┬────┼────────────────┤│建物│樓層面積│75.84││面積│合計│││（平├────┼────────────────┤│方公│陽台│8.85││尺）│││├──┴────┼────────────────┤│設定權利範圍│全部│└───────┴────────────────┘正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國96年12月20日
書記官