臺灣高等法院93年度醫上字第4號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院93年醫上字第4號民事判決

裁判日期：民國96年07月31日

裁判案由：損害賠償

臺灣高等法院民事判決93年度醫上字第4號上訴人丑○○
號訴訟代理人辛○○上訴人癸○○
壬○○庚○○己○○兼上列四人法定代理人乙○○住同上訴訟代理人 黃育勳 律師被上訴人台北市立聯合醫院
設台北市○○路○○○號法定代理人戊○○住同上被上訴人丁○○住同上
子○○住台北市○○區○○街○○號共同訴訟代理人 何春源 律師被上訴人甲○○住台北市○○街○○○巷○弄○○號訴訟代理人 黃瑞真 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年9月22日臺灣 士林 地方法院92年度醫字第7號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於96年7月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠被上訴人台北市立聯合醫院之法定代理人原為 翁林仲 ，嗣民
國94年2月21日變更為 張珩 ，又於95年5月1日變更為 孫瑞昇 ，再於96年1月31日變更為戊○○，均已具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈠第80頁至第84頁、第151頁至第153頁、本院卷㈡第90頁至第92頁），於法相符。
㈡按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求
之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人之請求權基礎原依民法第184條第1項前段、第188條第1項前段、消費者保護法第7條之規定請求，嗣追加以違反醫療法第1條、第60條第1項、第63條第1項之保護他人法律為由，依民法第184條第2項之規定請求（見本院卷㈡第41頁，消費者保護法第7條之部分則捨棄），因請求之基礎事實同一，依上開規定，毋庸對造同意，應予准許。
二、上訴人起訴主張：上訴人癸○○、壬○○、庚○○、己○○係被害人 楊登富 （原名 楊炎財 ，89年9月22日更名）之子女，上訴人乙○○係楊登富之配偶，上訴人丑○○係楊登富之母。楊登富於90年1月26日15時35分許，因身體不適住進被上訴人台北市立聯合醫院之中興院區（當時名為台北市立中興醫院，下稱聯合醫院），當日住院病歷即已加註腦病變，並有某種程度之頸部僵硬，任一有經驗之醫師均應有病患可能患有腦出血之認識，惟被上訴人丁○○任神經外科醫師、被上訴人甲○○任神經內科醫師，除為楊登富作電腦斷層檢查外，迄同年月29日凌晨5時50分楊登富死亡止，未為必要腦血管攝影，致未能及時開刀，延誤治療時機，致楊登富不治死亡。甲○○為主治醫師，竟疏未照護病患楊登富，致其於90年1月27日凌晨4時許，在病房內跌倒造成右側腦部外表腫起，為「右側大腦出血」之可能原因，事後又未查明原因妥善處理外傷，且自同年月27日上午9時會診離開後，直至同年月28日上午8時至8時30分左右進入病房，均未為治療行為，顯有醫療過失。被上訴人子○○為值班醫師，於同年月28日下午竟未積極聯絡丁○○、甲○○來搶救楊登富，亦有醫療過失。又丁○○為負責開刀之醫師，於同年月28日中午上訴人乙○○簽下手術及麻醉同意書後，竟告知病患家屬未作腦血管攝影前貿然開刀，猶如開車沒有地圖危險性極大，而腦血管攝影需待翌日即29日春節假期結束始能施作等語，其未能基於專業職責掌握時效作緊急手術，延誤治療導致楊登富死亡，顯具有醫療過失。甲○○、子○○、丁○○為被上訴人聯合醫院所屬醫師，聯合醫院應負民法第188條僱用人之連帶賠償責任，上訴人自得請求賠償扶養費、精神上損害每人各新台幣（下同）10萬元及乙○○支出殯葬費100,800元之損害。爰依民法第184條第1項前段、第2項、第188條、第192條、第194條、醫療法第1條、第63條第1項、第60條第1項之規定，聲明請求被上訴人應連帶給付上訴人癸○○879,134元、壬○○744,036元、庚○○962,620元、己○○1,079,434元、乙○○1,787,901元、丑○○368,635元及均自92年2月12日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行（另對被上訴人丙○○部分，上訴人業於96年5月17日撤回起訴）。
三、被上訴人聯合醫院、子○○、丁○○以：子○○於90年1月28日值班期間已連絡神經內科、外科醫師前來處理，且給予楊登富醫療處理，上訴人並無證據證明子○○有如何之疏失。另丁○○為神經外科醫師，未給予楊登富做腦血管攝影，係因該項血管攝影具侵襲性及危險性，故建議轉至台大醫院檢查，惟家屬不願轉院，顱部手術所需之頭部及皮顱準備，如剃髮、皮膚消毒均已完成，以聯合醫院當時人力、物力可支援該項手術，上訴人乙○○原已同意手術且簽妥手術同意書，是病患之兄長堅持不同意手術，始未進行手術，而由內科治療轉至加護病房，伊等自無醫療過失。被上訴人甲○○則以：90年1月27日上午9時會診前，伊非診治楊登富之醫師，並無接觸楊登富，無疏未照顧可言。況同年月27日上午伊會診楊登富後已建議急做電腦斷層、抗生素改為盤尼西林類、追蹤病人病況之處置，當日上午10時許，上訴人持楊登富之掃描片至門診找伊，伊檢視掃描片後，亦告知上訴人病患有右側大腦出血及腦水腫之情形，倘病情持續惡化，昏迷指數低於10分，應緊急做腦部手術，同日伊看完門診後又再次檢視楊登富，發現有胃出血狀況，故請值班醫師放入胃管暫時禁食，請護士密切注意楊登富神智情況紀錄、昏迷指數，瞳孔大小及對光反應，若昏迷指數低於10分請呼叫醫師，會診神經外科醫師，睡前有需要時二顆鎮靜劑服用。嗣同年月
28日上午伊會診後即返家輪休，伊之醫療行為並無過失等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人癸○○879,134元、壬○○744,036元、庚○○962,620元、己○○1,079,434元、乙○○1,787,901元、丑○○368,635元及均自92年2月12日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
五、兩造不爭執事項如下（見本院卷㈡第52頁、第53頁）：㈠上訴人癸○○、壬○○、庚○○、己○○係楊登富之子女，
上訴人乙○○係楊登富之配偶，上訴人丑○○係楊登富之母。
㈡楊登富於90年1月26日因發燒至中興醫院看診，自同日15時
35分入院至同年月28日17時25分在普通病房，於同年月28日20時許轉入加護病房，至同年月29日凌晨5時50分不治死亡。
㈢楊登富死亡原因依法務部法醫研究所（90）法醫所醫鑑字第
0524號鑑定書，病患死亡機轉為中樞神精衰竭，死亡原因為腦炎、心肌炎及顱內出血，死亡方式為自然死亡，解剖鑑定肉眼觀察「頭部表皮無裂傷，無可觀察之外傷」。
㈣楊登富於90年1月26日至中興醫院求診，由主治醫師 黃麗珊
及 林鴻儒 醫師負責，於1月27日會診前，甲○○醫師並未接觸楊登富。
㈤90年1月27日（假日）上午9時，因楊登富頭痛厲害，神經內
科主治醫師甲○○會診，建議電腦斷層檢查，發現病患楊登富右側大腦有病灶。經神經外科醫師丁○○會診結果，並指示：目前昏迷指數為13分，請給予止疼劑（可待因）及鎮靜劑以避免病人躁動，等待血管攝影檢查及進一步手術治療，倘若昏迷指數急性下滑，即便沒有血管攝影請呼叫我做手術治療等語。
㈥90年1月27日12時，中興院區曾建議轉院，但最後並未轉院
。90年1月28日8時30分，因楊登富燥動，甲○○診視後，為抽血檢查，並通知丁○○有關病患狀況，丁○○答應24小時待命，甲○○因身體不適而返家並輪休。
㈦乙○○於90年1月28日中午已書立手術同意書及麻醉同意書，同意病患楊登富手術治療。
㈧90年1月28日17時許，楊登富病情明顯惡化，昏迷指數由11
分掉至3-4分，由值班醫師子○○診視後，緊急腦部電腦斷層掃描，發現血腫大小無明顯變化，惟血腫周圍腦水腫嚴重，準備開臚手術摘除血腫，17時40分緊急聯絡丁○○準備手術事宜。但楊登富未進行手術，於90年1月28日20時轉至加護病房。
㈨上訴人向台灣士林地方法院檢察署提出告訴，追訴中興院區
當時之院長丙○○、醫師甲○○、子○○、丁○○涉犯業務過失致死罪責，該刑事責任部份經台灣士林地方法院檢察署90年度偵字第3435號、92年度偵字第8200號偵查終結，處分不起訴並已確定。
六、兩造之爭執事項如下（見本院卷㈡第53頁）：㈠楊登富於90年1月27日凌晨4時許，是否曾在病房內跌倒造
成右側腦部外表腫起，且為造成「右側大腦出血」之可能原因？亦即病患腦出血係由外力所造成抑或屬自發性？㈡被上訴人甲○○為神經內科醫師，是否有下列之醫療過失行為：
1.疏未照護病患楊登富致其於90年1月27日凌晨4時許在病房內跌倒，事後又未查明原因妥善處理外傷？
2.於90年1月27日上午9時會診後離開，直至1月28日上午8時至8時30分進入病房止，沒有治療病人？㈢被上訴人子○○為值班醫師是否未積極聯絡丁○○、甲○
○搶救楊登富，而具醫療過失？㈣被上訴人丁○○為負責操刀之神經外科醫師，是否未能基
於專業職責掌握時效作緊急手術，而具醫療過失？
七、本院得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」，最高法院17年上字第917號判例參照。本件上訴人以民法第184條第1項前段、第188條、第192條、第194條及以被上訴人甲○○、丁○○違反醫療法第1條、第60條第1項、第63條第1項之保護他人法律，而依民法184條第2項之規定為請求權基礎起訴請求，既為被上訴人所否認，則依前揭規定，上訴人應就符合上開條文所定之構成要件，此有利於己之事實，負舉證責任，如不能舉證以實其說，即應駁回其請求。
㈡上訴人主張楊登富90年1月27日凌晨4時許，在病房內跌倒，
其右側腦部外表腫起，係造成「右側大腦出血」之可能原因云云。查楊登富死亡後經法務部法醫研究所解剖鑑定，肉眼觀察結果為「頭部表皮無裂傷，無可觀察之外傷，切開頭部皮膚，皮下有出血，鋸開頭骨，蜘蛛網膜周圍有出血，腦實質均於右紅枕部有大量出血於大腦皮質下層，出血現象並出現於側腦室，呈水腫狀，於 釣迴 及大部之皮質腦迴間」，就死者楊登富死亡經過及對其死因之看法為「90年（誤載為91年）1月26日下午15時35分因高燒而求醫於中興醫院急診，主訴發燒三日，初期急診之診斷為糖尿病及急性咽喉炎。其間併有激烈頭疼，住院病歷於90年1月26日時再加註腦病變，並有某種程度之頸部僵硬，1月26日至27日間及1月28日下午兩次進行大腦斷層掃瞄，並於下午5時40分完成，再施以氣管插管，下午7時40分由神經外科丁○○醫師向家屬解釋『家屬決定先暫不開，由內科治療』，當時體溫攝氏38.8度。90年1月26日Ｘ光攝影申請單曾有懷疑死者為腦膜炎（suspectedmeningitis）之診斷。死者由90年1月26日起即給予抗生素，並由當晚即由神經內科接手治療。在兩次腦斷層均顯示有大量腦實質，包括右顳、頂葉、蜘蛛網膜下腔及腦室出血」、「綜合被害人醫院病歷、病理解剖及病理組織切片檢查，死者應為生前患有腦炎併發心肌炎及顱內出血後致『中樞神經衰竭』而死亡。死者原死因應為腦炎，亦可為腦炎幾達腦膿瘍所致菌血症初期之病理變化，心肌炎及肺泡炎均為加重死亡原因」、「由以上死者死亡經過及檢驗判明：死者之死亡機轉為中樞神經衰竭，死亡原因為『腦炎』、『心肌炎』及『顱內出血』，死亡方式為『自然死亡』」等語，有法務部法醫研究所（九十）法醫所醫鑑字第0524號鑑定書可稽（見士林地方法院檢察署90年度偵字第3435號偵查卷第102、第103頁），該法醫解剖鑑定時，楊登富係「頭部表皮無裂傷，無可觀察之外傷」，如楊登富曾在病房內跌倒致右側腦部外表腫起，則應自頭部外觀觀察即可知有「外表腫起」之外傷，然法醫卻未見此一外傷，載明「無可觀察之外傷」，故上訴人主張楊登富在病房內跌倒而致右側腦部外表腫起云云，並無法證明。另台灣士林地方法院檢察署90年度偵字第3435號及92年度偵字第8200號偵查被上訴人是否涉犯業務過失致死罪責時，亦曾委請行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定，並針對上訴人指摘楊登富曾於病房內跌倒乙節，特別請前揭醫審會就楊登富之死亡是否由外力造成，或屬自發性為說明，據醫審會92年4月30日衛署醫字第0910340號鑑定書（下稱醫審會鑑定書）亦認：「本案腦實質內出血併發腦炎及局部腦膿瘍是屬於自發性，非外力造成」等語（見原審卷第147頁），同樣亦未認楊登富之顱內出血係因外力造成。故上訴人主張楊登富90年1月27日凌晨4時許在病房內跌倒，其右側腦部外表腫起，係造成「右側大腦出血」之可能原因云云，缺乏積極證據可資證明，難認為真實。
㈢關於甲○○部分：
1.上訴人主張甲○○疏未照護楊登富，致其於90年1月27日凌晨4時許在病房內跌倒，事後又未查明原因妥善處理外傷云云，惟如前述，張楊登富於90年1月27日凌晨4時許在病房內跌倒致右側腦部外表腫起乙節，僅有上訴人單方面陳述，別無其他證據可資證明，已非可信。況楊登富於90年1月26日下午住院，甲○○係於同年月27日上午9時許，始接受會診，前至病房對病患楊登富看診及開立藥方，在此之前，甲○○並未接觸到楊登富，自難認照顧楊登富係甲○○之職務。故上訴人主張甲○○疏未照護病患致其於病房內跌倒，事後又未妥善處理外傷云云，洵屬無據。
2.上訴人再指稱甲○○於90年1月27日上午9時會診後離開，直到翌日即28日上午8時至8時30分許進入病房，此段時間均無治療楊登富云云。為被上訴人甲○○否認，並抗辯90年1月27日上午其會診楊登富後，已建議急做電腦斷層、抗生素改為盤尼西林類、追蹤病人病況之處置。當日上午10時許，上訴人持楊登富之掃描片至門診找伊，伊檢視掃描片後，亦告知病患有右側大腦出血及腦水腫情形，倘病情持續惡化，昏迷指數低於10分，應緊急做腦部手術。當日其看完門診後又再次檢視楊登富，發現有胃出血狀況，故請值班醫師放入胃管暫時禁食，亦請護士密切注意楊登富神智情況紀錄、昏迷指數，瞳孔大小及對光反應，若昏迷指數低於10分請呼叫醫師，會診神經外科醫師，睡前有需要時可服用二顆鎮靜劑等語。經本院檢視會診單、病程紀錄單（見原審卷第27頁至第30頁），與其所述診治經過相符。另據前揭醫審會鑑定書亦認：「90年1月26日使用抗生素加入葡萄糖與生理食鹽水混合液1000cc作靜脈點滴，病患因頭痛而躁動，給予止痛劑（Profenid每8小時肌肉注射一針）、降顱內壓藥（Glycerol靜脈點滴每8小時250cc），以上藥之處方醫師是林鴻儒。1月27日是延續26日之處方藥。1月28日繼續使用26日之處方藥。由於煩躁不安，使用安眠藥（Haldol2粒口服），處方醫師是甲○○。上開藥劑施用於病患當時之病況是妥當，與病患死亡無直接因果關係」等語（見原審卷第147頁），亦認對楊登富當時之病況而言，甲○○之用藥行為係屬妥當。則甲○○於90年1月27日當日會診後，有指示對病患作電腦斷層掃描、用藥及指示值班醫師放入胃管，暫時禁食等措施，並非全無治療行為，故上訴人認甲○○全無治療行為云云，殊無足取。
3.按醫療法第60條第1項規定：「醫院、診所遇有危急病人，應先予適當之急救，並即依其人員及設備能力予以救治或採取必要措施，不得無故拖延」，如以醫學及一般臨床經驗評估病人之病況，不適合作某種檢查或治療時，即非屬無故拖延。上訴人再主張甲○○於90年1月27日上午會診後離開，至翌日上午進入病房，此段時間未能掌握時效對楊登富作腦血管攝影，延誤治療，違反醫療法第60條第1項之保護他人法律云云。為甲○○否認，辯稱當時未施以腦血管攝影是因該項檢查具侵襲性及危險性等。查腦血管攝影術（Cerebralangiography）雖常用於評估腦部血管畸型及動脈瘤手術前之病人，惟由於其攝影實施之方法係將導管插入股動脈，而後深入腦血管，並注射顯影劑以供顯像攝影，屬侵害性極大之檢查，一般病患於檢查後，會伴隨導管插入部位之出血，感染，腦部梗塞出血，於醫學臨床上對於不穩定之病患，如生命徵象較弱，昏迷指數較低，出血性病患發燒感染，嚴重病危，無法合作之病患均不適合做腦血管攝影，有醫學文獻可參（見本院卷㈠第113頁至第116頁）。另參以卷附之台北榮民總醫院放射線部腦血管攝影作業程序，對於病患感染中發燒者、病人在嚴重病危狀況者、無法合作者，亦均規定須待有效改善臨床狀況時，方能實施腦血管攝影（見本院卷㈠第117頁）。而據楊登富之病程紀錄單所示，楊登富於90年1月26日晚間10時45分許，聯合醫院已發出病危通知，且楊登富意識呈現時而清醒，時而混淆，躁動不安之情形，迄1月27日、28日均未見改善（見原審卷第26頁、第30頁），以楊登富當時之病況，甲○○評估為不適合作腦血管攝影，尚難認有違反腦血管攝影檢查之作業程序。故上訴人指稱其延誤腦血管攝影檢查云云，即非有據。
㈣關於子○○部分：
上訴人主張子○○沒有積極聯絡丁○○、甲○○搶救楊登富，具醫療過失云云。經查：
1.子○○於偵訊時陳述：90年1月28日上午8時至29日上午8時止，值班照顧一個普通病房（即楊登富所住8C病房）及加護病房中屬內科部分，1月28日下午5時許，楊登富昏迷指數從11、12分掉到4分，其依主治醫師醫囑，通知神經外科醫師丁○○、神經內科醫師 周倩愉 ，當時其認有作電腦斷層掃描之必要，與丁○○醫師電話連絡後，急作電腦斷層，排除再次出血，斷層片洗出來後，周醫師依片子判斷有顱內出血建議病人要開刀，約6點多丁○○醫師趕到，在此之前，病人呼吸不順，其有插管使病人呼吸順暢，亦有聯絡麻醉醫師到場，再將加護病房一位較輕病人轉出，改由楊登富轉入，因斷層片顯示組織腫脹，一般情形會伴隨顱內壓升高，周醫師有開降腦壓藥等語（見前揭3435號偵查卷第116頁正、反面），核與中興院區90年1月份之值班表、楊登富之病程紀錄單所載治療過程吻合（見前揭3435號偵查卷第60頁、第87頁），足可採信。是子○○作為值班醫師，其已連絡神經外科醫師丁○○、神經內科醫師周倩愉到場處理，且在丁○○尚未到場之過程中，除以電話與丁○○討論病情外，並緊急對楊登富作電腦斷層掃描以供神經內、外科醫師到場判讀，並對病患作插管，以協助病患呼吸順暢等，應無怠忽於值班醫師之職務。而90年1月28日下午甲○○適輪休，子○○連絡另一位神經內科醫師周倩愉到場處理，亦無不當之處。
2.又前揭醫審會鑑定子○○於90年1月28日上午8時至同年月29日上午8時止擔任值日醫師時，就照料楊登富病況是否有疏失乙節，其鑑定意見亦認為：「住院醫師子○○於上開值日期間就照料病患（即楊登富）當時病況而言，無未給予必要之醫療上處理之疏失」等語（見原審卷第147頁）。
3.綜上，上訴人認子○○未積極聯絡丁○○、甲○○搶救楊登富云云，亦無證據足資佐證，殊無可採。
㈤關於丁○○部分：
上訴人主張被上訴人丁○○為負責操刀之神經外科醫師，未能基於專業職責掌握時效作緊急手術云云。經查：
1.丁○○於偵訊時陳述：當時病患沒有做血管攝影，手術後死亡率很高，其有與家屬說明，是死者大哥決定不動手術。．．當時28日手術前準備都已完成，且麻醉醫師也到場，只要死者及家屬同意我們即可手術，其係27日病患穩定時建議說，病患顱內外動靜脈畸形，建議此種情形做血管攝影，如果要做動靜脈畸形切除，沒有攝影有如開車沒有地圖，有危險性，28日其有告知家屬病患沒有做血管攝影且情形惡化，是否仍願意手術，家屬最後決定不做手術，其有提醒不做手術也會死亡等語（見前揭第3435號偵查卷第117頁反面、第119頁），參以證人即楊登富之兄 楊炎勳 於偵訊證稱：1月28日下午5時，丁○○醫師有拿二張腦部斷層攝影比對，告訴我楊（指楊登富）昏迷指數下降非因腦部出血惡化，有徵求我們意見是否願意開刀，我們同意，但醫師有分析腦部手術應先做腦部攝影較妥當，因腦部手術需較多醫師協助並歷經7小時，且血管攝影要專科醫師，當時1月28日醫院並無足夠人力，所以我們決定尊重醫師隔天做血管攝影等語（見前揭第3435號偵查卷第25頁反面、第26頁），由證人楊炎勳之證言，足認家屬是同意暫緩開刀，待隔日即29日做血管攝影。又病程紀錄單上在90年1月28日下午7時40分許，亦記載「丁○○神經外科醫師向家屬解釋，家屬決定先暫時不開刀，由內科治療」字句，復有上訴人乙○○書立之手術及麻醉同意書可考（見前揭3435號偵查卷第143頁、士林地方法院檢察署90年度他字第348號偵查卷第41頁反面、第42頁）。是90年1月28日下午5時，楊登富之配偶即上訴人乙○○固已簽妥手術及麻醉同意書，但當丁○○醫師對家屬解釋未做腦部血管攝影即開腦部手術，病患手術失敗之風險很高時，楊登富之家屬同意隔日即29日做腦血管攝影，換言之，28日下午不做腦部手術，甚為明確。上訴人雖否認家屬有決定不開刀云云，因與楊炎勳之證述及病程紀錄單所載不合，亦無可信。另參諸前揭醫審會之鑑定意見亦認為：「丁○○醫師、甲○○醫師及中興醫院無疏於未對病患施以該項手術之疏失」（見原審卷第148頁），亦認丁○○並無疏失。
2.又「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在」；「侵權行為損害賠償之債，須損害之發生與加害人之故意或過失加害行為間有相當因果關係，始能成立。所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成之客觀存在事實，依經驗法則，可認通常均可能發生同樣損害之結果而言；如有此同一條件存在，通常不必皆發生此損害之結果，則該條件與結果並不相當，即無相當因果關係；不能僅以行為人就其行為有故意過失，自認該行為與損害間有相當因果關係」，最高法院48年台上字第481號判例、90年台上字第772號判決意旨參照。上訴人認被上訴人丁○○應就未及時於90年1月28日下午開刀負侵權行為損害賠償責任云云，然而前揭醫審會之鑑定意見已載明「依死者當時病況，主要是顱內壓昇高症，如施與該手術摘除腦血腫，可得降顱內壓之效果。其危險性可能發生手術後出血，手術後腦血腫及顱內感染等併發症。至於致死率一般是小於百分之十」等語，經本院再函詢醫審會所謂「致死率一般是小於百分之十」係何意時，其函覆係指手術摘除腦血腫本身的危險性低於百分之十等語（見前揭第3435號偵查卷第192頁、第193頁、本院卷㈡第6頁），換言之，僅指摘除腦血腫手術時，其危險性低於百分之十，並不表示手術後不會發生任何併發症，即非指病患楊登富手術後無法痊癒之危險性低於百分之十。而一般腦部手術本身即存有風險性，手術後可能發生出血、腦血腫及顱內感染等併發症，亦據該鑑定報告載明。如90年1月28日下午丁○○實施腦部手術，病患楊登富亦不必然不生死亡之結果，是被上訴人丁○○未施做腦部手術，此一不作為與楊登富之死亡結果間，即無相當因果關係存在。
3.上訴人另主張丁○○違反醫療法第1條、第60條第1項、第63條第1項云云，然醫療法第1條僅明定醫療法之立法目的，而同法第63條第1項係規定「醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。但情況緊急者，不在此限」，本件丁○○已向病患家屬說明楊登富手術原因、手術之危險性，如未施作腦血管攝影時，手術之風險甚大等，以供家屬評估是否仍希望醫師實施手術，自難認丁○○有違反醫療法第63條第1項規定之情形。另丁○○最後未對楊登富施以腦部手術，係因家屬同意待翌日作腦血管攝影，暫緩手術，亦與醫療法第60條第1項所指之無故拖延，未予適當急救有別。是上訴人認丁○○違反醫療法第1條、第60條第1項、第63條第1項所定之保護他人之法律云云，於法未合。
㈥綜上，上訴人主張被上訴人甲○○、子○○、丁○○於執行
醫療業務時有過失之情，既無足取，則其依民法第184條第1項後段、第2項、第188條之規定，主張被上訴人甲○○、子○○、丁○○及僱用人即被上訴人聯合醫院應負連帶賠償責任，並無依據。
八、從而，上訴人依民法第184條第1項前段、第188條、第192條、第194條之侵權行為損害賠償請求權，請求被上訴人應連帶給付上訴人癸○○879,134元、壬○○744,036元、庚○○962,620元、己○○1,079,434元、乙○○1,787,901元、丑○○368,635元及均自92年2月12日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人於本院追加以被上訴人違反醫療法第1條、第60條第1項、第63條第1項之保護他人之法律，而依民法第184條第2項之侵權行為損害賠償請求權請求，亦無理由，不應准許，此部分追加之訴，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中華民國96年7月31日
民事第十六庭
審判長法官沈方維
法官張競文法官呂淑玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年7月31日
書記 官明祖全 附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。