裁判字號：臺灣基隆地方法院93年訴字第395號民事判決
裁判日期：民國94年01月21日
裁判案由：返還土地
臺灣基隆地方法院民事判決93年度訴字第395號原告甲○○訴訟代理人 歐宇倫 律師
王嘉斌 律師被告戊○○訴訟代理人 曾冠棋 律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，本院於94年1月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告以二個訴訟標的，為先位、備位請求之客觀的預備合併之訴訟形態，提起本件訴訟，其先、後位訴訟之訴之聲明，則均如以下：
㈠被告應將坐落於台北縣○○鄉○里段○○○段○○號土地、台北縣○○鄉○○段火炎山小段129-1號土地、129-3號土地、129-18號土地、129-26號土地之所有權移轉登記予原告（下稱系爭土地）。
㈡被告應將坐落於台北縣○○鄉○○段火炎山小段129-18號
土地上，建物門牌為台北縣○○鄉○○○街○○○號增建部分（下稱系爭房屋），辦理變更房屋稅納稅義務人為原告。
二、原告事實及法律主張之陳述分別如下：
１、先位部分⑴原告與被告為父女關係，原告先、後於91年1月17日、3
月7日、3月25日系爭土地分別以外部原因贈與、買賣，內部則約定待原告百年之後，將系爭土地及房屋公平分與原告子孫之方式信託與被告，並完成所有權移轉登記及房屋之房屋稅納稅義務人登記，此由被告親手書寫，替原告記帳之信託房屋租金收入、記帳總表，另由原告收取租金、繳納地價稅等情，可資證明。系爭土地、房屋既因兩造間之信託關係而分別登記被告名下，依信託法第63條第1項之規定，原告得隨時終止該信託契約，依信託法第65條規定請求如訴之聲明。
⑵借名登記重視當事人間之信任關係，不以設定抵押權為必
要，是否定抵押權不影響信託借名登記之成立。且原被告為父女關係，信任關係本為濃厚，原告先前借名登記予被告時，信任關係猶存，自無需另行設定抵押權之必要。惟自92年12月25日被告盜領原告200萬元存款後，當事人間信任關係已較為淡薄。故被告另行借用660萬元時，遂要求被告以其名下之不動產設定抵押供擔保。
⑶本件原告起訴狀所載「租金收益由被告收取、地價稅亦由被
告支出」，純係誤載，並已聲明更正。上開陳述既係原告誤載，非對被告所主張不利於原告之事實加以承認，自非屬「自認」，更無「撤銷自認」的問題。且被告親寫之原告租金收入明細「基隆美艷三街六之三號房租」紀錄，及為原告記帳之帳簿：「九十二年十一月五日、同年十二月二日澳底租金21,000元」等情，可證明租金為原告收取。另外，其上載有：12月1日「 瑞芳 地價稅316元」，亦為原告所繳交，更可證明信託登記之事實。倘登記被告名字即係贈與給被告，對其他子女不公平且無法交代。況被告主張全部子女均須扶養，倘登記給被告即係要贈與該屋，被告何需要求全部子女均須扶養，亦可證原告登記給被告僅為信託登記，並非贈與。
２、備位部分縱使系爭土地、房屋非因兩造間之信託關係而分別登記被告名下，亦係原告基於父女情誼，將系爭土地、房屋贈與被告。嗣被告除未盡其對原告之扶養義務外，尚對原告有如下依刑法有處罰明文之故意侵害行為，原告亦得依民法第416條之規定，撤銷系爭土地、房屋之贈與，原告已於93年7月13日以存證信函通知被告撤銷前開之贈與，所贈與不動產之所有權自應回復為原告所有。請求如訴之聲明。
⑴、被告詐欺原告之財產
①、被告於92年12月26日上午向原告佯稱因急需資金週轉
，欲借貸660萬元，一星期即可返還。原告誤以為被告確實急需資金週轉，致陷於錯誤同意借貸，即將原告建華銀行松山分行之存摺及印章交給被告，被告向銀行提領轉匯至其彰化銀行東高雄分行帳戶內。嗣後，於92年12月31日上午，被告卻對原告稱因款項未匯進來，希望能延長還款期間二至三個月；原告勉為答應，但要求被告提供不動產設定抵押擔保，被告亦虛偽表示同意；被告分別將其於93年1月2日向台北市松山戶政事務所請領之印鑑證明書4紙，及同年1月
5日請領之權設定。不過，由於未交付所有權狀正本無從辦理。旋基於偽造文書之故意，於93年1月9日向松山戶政事務所虛偽掛失原印鑑章，更換新印鑑，使不知情之松山戶政事務所承辦人員予以受理登載，足生損害於松山戶政事務所對於印鑑管理之正確性及原告。被告復於93年1月12日利用原告對其掛失印鑑乙事尚不知情之際，向原告佯稱上次借貸之不足使用，欲再借貸
620萬元週轉。原告又陷於錯誤同意借貸，被告即將其彰化銀行東高雄分行之存摺及印章交給原告以供匯入款項之用，並由原告控管。原告乃出售股票籌款，並於93年1月14日自原告彰化銀行西松分行帳戶提領
620萬元，存入被告彰化銀行東高雄分行帳戶內。詎被告旋於翌日即在台北向彰化銀行掛失其東高雄分行之存摺及印章，申請補發存摺及更換印章，而後即避不見面。原告自此始知受騙，合計被告向原告詐得之金額為1,280萬元。被告所匯入原告帳戶之若干款項，目的係為清償被告向原告借款之用，非如被告所稱借予原告之款項。被告彰化銀行松江分行存摺存款帳戶資料查詢明細表所示之股票款轉入帳均為原告所有，原告提供資金買賣股票在先，取得股款所有權於後，原告何需為操作股票向被告調借款項？被告倘欲藉轉帳入原告戶頭之數筆資金認係借款者，須予以舉證以實其說。有疑問者，被告倘係於1月11日始發現印鑑證明遺失，為何會在1月2日請領印鑑證明、1月
5日請領
②、另原告曾將名下其他房地登記給訴外人 呂啟銓 ，並向
華南商業銀行新興分行設定最高限額抵押權辦理循環借款，約定原告可於融資額度內隨時依自己之需要，使用呂啟銓之印章簽署借據，向華銀新興分行申請撥款使用。詎被告竟自90年10月31日起至92年9月10日止，利用其持有甲○○所交付之呂啟銓印章之機會，盜蓋印章，並將借得款項侵占入己。
⑵、被告竊取原告持有之所有權狀正本、金飾、小客車
①、被告於93年1月間，竊取原告持有放置於台北市○○
○路○段○○○○號12樓之1房屋保險箱內之土地等11筆不動產之「所有權狀正本」，不得僅因為置放於登記被告名下之房屋，而謂原告置於該屋內之保險箱亦屬被告所有，而無觸犯竊盜罪。
②、此外，被告並竊取原告所有價值約100萬元之金飾及
原告信託登記於 王桂華 名下之自小客車一輛，而後於93年1月15日離家不知所蹤。此有訴外人王桂華、呂啟銓親筆書寫經過情形證明書為證。
⑶、被告盜賣原告所有之股票
原告以被告名義於元富證券股份有限公司西松分公司設立之帳號3369-5號戶頭，供原告平日買賣股票之用。詎料被告竟於93年2月9日將戶頭內之台積電股票5,000股、於2月11日將戶頭內之台積電股票35,000股及建準股票28,000股擅自出售，將股款侵占入己。
⑷、虛偽掛失權狀部分
被告為出售原告借丙○○之名登記，坐落於高雄市○○區○○○路○○○巷○○號房地及台北市○○區○○街○○○巷○○號房地之不動產，明知上開房地之所有權狀正本在原告保管中並未遺失，竟於93年3月9日向高雄市三民區地政事務所虛偽申報所有權狀正本遺失申請補發得逞，足生損害於三民地政事務所對於權狀核發管理之正確性。
⑸、被告有背信之行為
①、被告於93年5月4日將信託登記於被告之台北市○○
○路○段○○○○號12樓之1房地出售予 周敏芳 ，並於93年5月31日完成過戶登記得款1000萬元，違背其受原告委託之任務，致生損害於原告之財產利益。
②、被告未經原告同意，將原告於77年3月22日信託借名
登記在被告名下，坐落台北市○○○路○段○○○號10樓之2房地，於88年10月2日向國泰世華銀行設定最高限額抵押權480萬元；復將原告於82年7月28日信託借名登記在被告名下之坐落台北市○○○路○段○○○○號12樓之1房地，於88年11月9日向中國商銀設定最高限額抵押權10,071萬元，而違背其受原告委託之任務，致生損害於原告之財產利益。
⑹、妨害原告行使居住權利部分
台北市○○○路○段○○○○號12樓之1房地係原告購買後信託借名登記於被告名下，並由原告及被告共同居住使用。詎被告於93年2月12日委請律師寄發律師函給該大樓管理委員會，誆稱上開房屋為其所有，近來因有聲稱為其父或姊妹者強行進入該屋，使其生命財產遭受嚴重威脅之情，要求管理委員會通知管理員嚴格管制門禁，並將於2月13日將門鎖更換等語。有利用不知情之管理員阻止原告進入屋內，妨害原告行使居住自由權利之情事。
三、被告則聲明：駁回原告之訴。其陳述如下：
１、系爭土地、房屋是原告贈與被告。原告並曾一再表示，原告贈與給被告之房屋土地，被告如缺錢就可考慮貸款或出賣。「贈與」與「信託」乃二個互相矛盾之事實，原告不清楚究所要約者為信託或贈與，竟因無法確定是否為信託，而以「贈與」為預備事實，適足以證明原告當時並非基於信託之意思而為法律行為。
２、兩造間土地之贈與如係信託，原告又怎會遲至93年才要求己之不動產，設定抵押權予自己？事實上，是原告因操作股票及包養女人，常向被告調借款項，二造間才會有如此頻繁之資金往來。被告必須將原告贈與之不動產向銀行抵押貸款，才能有大筆資金借給原告。
３、原告曾於臺灣臺北地方法院93年度重訴字第910號民事起訴狀第6頁自承：除台南市○○區○○○街○○號建物及其坐落台南市○○區○○段第398地號土地之所有權狀正本外，其他原告所購買而登記在被告名下之不動產所有權狀皆在被告手中；於本件訴訟則又主張「被告竊取告訴人持有之所有權狀正本」共11筆，顯有矛盾。
４、一般信託借名登記，至少借用名義人均掌握全部借名登記財產之所有權狀並要求設定抵押權，以防止遭受託人變賣；如有出賣處分或出租，亦全由信託人為之。原告自承所贈與之房地係由被告出租，其租金收益由被告收取，土地之地價稅亦由被告支出；故該不動產顯非借名登記，而係贈與。
５、原告曾於他案刑事補充告訴狀中稱「為管理財產方便，乃將大部分財產信託借名登記予被告」、「以備將來分財產給子女」等語，惟僅為管理方便何須贈與被告？顯與常情不符。況原告於他案告訴狀中僅主張尚有另坐落於台北市
3筆房地權狀正本遭竊，半年以後之刑事補充告訴狀竟改稱有11筆不動產權狀遺失，互相矛盾。倘係系爭土地、房屋為信託，焉有所有權狀遭竊不清楚之事。至於所謂被告竊取原告值100萬之金飾，更是毫無根據之指控。
６、被告於93年1月3次所賣之股票，為自己購入之股票，何來盜賣之有？若被告名下帳戶中股票為原告所有，原告本身亦有帳戶，何以不存入其自己之帳戶？
７、原告所提被告所寫之帳簿乃是因二造金錢往來頻繁，被告惟恐記憶有誤而所作之內帳。而原告另外提出之房租明細表為幾筆房地之租金明細，如何能做為信託之佐證？
８、原告所提到92年12月26日及93年1月14日兩筆款項，乃是原告償還其向被告之借款。若原告非償還被告之借款，何以原告都不過問被告借款之用途，即以「辦理透支借款」及將股票出售之方式，將鉅款交付被告？再者，若此二筆匯款確為原告借給被告之借款，原告何以仍持有被告之存摺印章，無此存摺、印章、被告將如何取出匯款？而且，被告已在92年12月26日上午先匯款120萬元予原告，焉有可能隨即借款660萬元？當日實係原告囑被告自彰化銀行西松分行呂啟銓帳戶領款3,014,190元、自原告彰化銀行西松分行領款3,693,148元、自被告彰化銀行松江分行取款253,658元，三筆款項共6,960,996元匯入原告設於建華銀行松山分行帳戶中，再自原告建華銀行松山分行帳戶將其中6,60萬元匯入被告設於彰化銀行東高雄分行帳戶中。若是被告向原告借款，依常理而言，直接由原告設於彰化銀行西松分行之帳戶中轉入被告帳戶即可，何須如此輾轉周折？且原告既於另案民事訴訟中主張此二筆匯款為借款，於本件卻又主張係詐欺，顯有矛盾。況且93年1月12日已發生家庭暴力事件，被告及母親丙○○均已落荒而逃，又焉有可能在93年1月12日向原告借款620萬元？
９、原告起訴狀所指被告於92年12月24日盜領200萬元存款後離家，並非事實；實際上被告係92年12月25日離開家的，並且在當晚上即返回。被告所寫之傳真函是對自己心路歷程有感而發，原告以此份傳真函，做為二造信託關係存在之依據，實屬無稽。況若如原告所言，被告是盜領存款後離家，被告根本無需傳真給原告交代銀行密碼和資料存放處位置，又怎會在12月26日匯款120萬元入原告帳戶，也不可能旋於12月25日即返家。
10、被告會掛失印鑑是因為在93年1月11日被告發現放置家中之印鑑、印鑑証明、沒想到翌日1月12日上午隨即發生家庭暴力事件。故被告即去辦理印鑑變更及掛失印鑑証明，絕非如原告所言，係為借款1280萬元要設定抵押而交付被告。
11、原告主張被告竊取放置於台北市○○○路○段○○○○號12樓之1所有權狀正本11份，惟權狀既放置於被告所實際居住之住所，自無竊盜之問題。
12、原告是住在台北市○○○路○段○○○○號12樓，並非12樓之
1，被告所發之律師函僅要求限制原告進入12樓之1，以防止家庭暴力再度發生，並未限制原告進入12樓其住處。
因此原告所謂妨害行使居住權，亦屬無稽。
13、自92年5月29日起至93年1月19日，原告一直向被告借款，光是有記載的部分，扣除原告已還、匯入被告帳戶後，應尚有400多萬元可供其應用，生活自不虞匱乏。原告主張被告不盡扶養義務而欲撤銷贈與，顯非事實。何況原告有子女10人依法自應平均分擔其扶養之義務，亦非僅被告有此義務。
14、高雄市○○○路○○○巷○○號房地，乃被告之母親丙○○所有，丙○○因遺失權狀而申請補發，自無犯罪之可言。原告未經丙○○同意而取走該紙權狀，自己才應構成竊盜罪。
15、原告雖於93年10月8日具狀表示系爭房屋之租金利益由被告收取、地價稅亦由被告支出等語為筆誤，並更正為租金利益由原告收取、地價稅亦由原告支出。惟原告在起訴狀中就租金由何人收取一節，不只一處提及由被告收取，其陳述極為明確，自不容任意撤銷其自認。
16、綜上所述，原告既未能證明其信託之目的、合意，自難認兩造間有信託關係存在。撤銷贈與部分，除其為矛盾之事實主張外，亦不符合民法第416條撤銷之要件。
四、本件原告提起之兩個不能併存之客觀預備合併，乃基於處分權主義，依通說、實務所承認之訴訟類型，程序上合法（學說、判例等略），被告所為原告起訴不合法抗辯之種種理由，純係混淆、曲解文字，所為無意義之辯論，自無庸一一駁斥，合先敘明。
五、兩造就系爭土地及房屋之由原告取得所有權後，移轉登記與被告之外觀上之原因及過程，於本院爭點整理協議時，均不爭執，且經證人即代辦系爭土地移轉登記之土地代書（現改稱地政士）庚○○到庭結證明確，復有相關土地登簿謄本等文書在卷可憑。兩造所爭執者，就系爭土地房屋被告之取得，是否基於兩造間之信託關係，以及如無係基於兩造間之贈與契約，原告有無民法第416條之贈與撤銷權。
六、本件兩造為至親之父女關係，標的物又屬可自由處分之私產，本或宜由兩造協調，以緩和親情之惡化，惟因兩造已同水火，自僅能依法判決，而本件訴訟之訴訟標的，乃係上開先、備位訴訟二個爭點所由請求，純係訴訟標的有無之爭，並無範圍大小之訴訟標的，則依一般訴訟之「全有或全無」法則，法院僅能作全部勝訴訟或全部敗訴之判斷。茲就上開爭點之判斷，依序分述如下：
１、關於兩造系爭信託關係有無之判斷
⑴、按信託行為必須信託人將信託財產移轉或為其他處分
讓與受託人，而由受託人依信託契約，為受益人之利益或特定之目的，管理或處分信託財產之法律行為。而「信託，除法律另有規定外，應以契約或遺囑為之」，信託法第二條定有明文，主張信託關係存在者，應負舉證之責（最高法院72年度台上字第1036號判決參照），又信託固須有將財產移轉之行為，惟非謂信託人自己之財產以他人名義登記時，雙方之間當然有信託關係存在（最高法院76年度台上字第383號、80年度台上字第2392號、84年度台上字第239號判決參照）。
⑵、依原告主張，兩造間之信託關係之目的，在於待原告
百年之後，將系爭土地及房屋公平分與原告子孫。惟經查，就如此重大之信託行為，兩造就系爭土地及房屋之相關書面契約，根本未記載有信託約定之相關文字乃兩造不爭之事實，則原告主張系爭信託關係存在，本難以信為真實；原告雖舉其女兒、女婿、孫呂素真、己○○、丁○○、辛○○、乙○○及呂啟銓等人到庭作證，分別附合原告主張，陳稱：確於系爭財產移轉與被告後，有聽聞兩造有信託約定，並於數度家庭聚會時，於談話間提及上開信託目的之旨等語，惟被告亦相對舉出原告之女 呂素華 、 呂素芳 、 呂素青 ，妻王桂華等人作證，反附合被告陳稱：原告有於子女結婚等大事，個別贈與不動產、現金，價值未一致，以原告個人視基於與受贈人之情形、親疏程度等不同而定，系爭土地及房屋乃因原告本與被告較親，且因被告乃其眾多女兒中惟一因離婚而孤獨堪憐，特別贈與被告，並無信託之事實等語，則兩造所舉證人之證言，就系爭信託關係有無部分，彼此相反，無法偏信一方，惟參酌原告向有依兒女婚事等因贈與兒女不動產、現金等，且數額不一，乃兩造及上開至親人證共認之事實，則果如原告主張確有上開信託目的，依常理判斷，必就受託人即被告管理信託財產原因發生後，即原告死亡後，系爭財產應按如何比例分配明確約定，斷無僅以原告部分財產中如系爭之土地、房屋為信託標的，又僅以口頭簡單地告知被告，待原告百年之後，公平分與其子孫，徒生原告死後之子女析產爭執之理，由此觀之，反以被告就其取得系爭土地、房屋乃出於受原告贈與之抗辯，較有可能。
⑶、原告不能就其主張之系爭信託關係存在，盡其舉證之責，應認其先位訴訟之請求為無理由。
２、關於原告有無因被告忘恩加害或背義之贈與撤銷權
⑴、民法第416條第1款之贈與撤銷事由，為「對贈與人
或其最近親屬，有故意侵害之行為，依刑法有處罰明文者」，雖未必以經刑事判決有罪確定為限，惟既法定該侵害行為依刑法有處罰明文，即受贈人之忘恩加害行為構成刑罰之犯罪行為，始足當之，故基於罪疑惟輕原則，主張受贈人有忘恩加害行為之贈與人，應就受贈人有忘恩加害行為之存在，與刑事訴訟公訴人或自訴人同，負有百分之一百之舉證責任，不能任意以主觀之臆測，或依一般民事訴訟舉證之優勢證據法則，妄斷受贈人有犯罪行為。經查，原告主張被告之忘恩加害行為，無非以部分既存表面存在之一般人有、未必係犯罪之行為，主張被告有忘恩加害行為。惟查，原告就其主張之被告忘恩加害行為，除言詞激昂、多所責難外，未有被告構成犯罪之事證，且原告雖已提出就主張之被告忘恩加害行為，先後提出刑事告訴之證明，卻未能證明經法院判決被告有罪確定，本於未經法院判決有罪確定前，應推定被告無罪之「罪疑惟輕」原則，自難遽認被告有忘恩加害行為，即使受理贈與撤銷權行使後返還贈與物訴訟之民事法院，有權就受贈人有無忘恩加害行為認定，依辯論主義，無依職權調查之義務。原告就受贈人有忘恩加害行為之存在，既未能盡其舉證責任，自難認被告有忘恩加害之法定贈與撤銷事由。
⑵、民法第416條第2款之贈與撤銷事由，為「對贈與人
有扶養義務而不履行者」，自以受贈人對贈與人有扶養義務為前提。按此之扶養，與一般扶養同，應指發生於有扶養必要的及有扶養餘力的一定親屬間，有經濟能力者，本於身分關係，對於無力生活者，應予扶助維持（關於扶養之意義及性質，詳見史尚寬，親屬法論，676頁）。經查，原告與被告間為父女關係，固為法定親屬間扶養之範圍，惟被告未必對原告有扶養義務，如彼此間無上開「有扶養必要的及有扶養餘力的」要件，原告固指責被告對原告未盡扶養義務，惟無絲毫關於其有受扶養之必要以及被告有扶養的能力之舉證，自難僅以其間為父女關係，遽認被告有對原告有扶養義務而不履行之贈與撤銷事由。
⑶、原告就其主張之被告有系爭贈與撤銷事由，僅空言主
張，未能舉證以實其說，應認其備位訴訟之請求為無理由。
七、據上論結，本件原告之訴無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國94年1月21日
臺灣基隆地方法院民事庭
法官李木貴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國94年1月21日
書記官吳長枝