裁判字號：臺灣高等法院89年上易字第4738號刑事判決
裁判日期：民國89年10月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上易字第四七三八號
上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人，因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院，八十九年度易字第三０六號，中華民國八十九年十月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署八十九年毒偵字第七七一號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
扣案之燈泡貳個及吸管壹支均沒收。
事實
一、甲○○曾於民國八十八年七月間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院判處有期徒刑六月確定，已於八十九年三月六日執行完畢。又因施用毒品案件，經台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官依原審法院八十七年度毒聲字第一六七號裁定送執行觀察、勒戒結果，認為有繼續施用毒品之傾向，再依原審法院八十七年度毒聲字第四０二號裁定令入戒治處所施以強制戒治滿三月後，經原審法院裁定停止戒治付保護管束，已於同年十一月二十六日保護管束期滿，並經台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於八十八年十二月六日以八十八年度戒毒偵字第一三號為不起訴處分確定。竟不知悔改，復基於概括之犯意於八十九年四月二十七日下午四時許，在宜蘭縣○○鄉○○○路○○○號住處，以將安非他命置於燈泡內加以燒烤，再吸其所融煙霧之方式，施用第二級毒品安非他命一次；嗣於同日下午五時三十分許，在前開住處為警查獲，並扣得其所有施用毒品之燈泡二個與吸管一支。其復承前施用犯意於八十九年九月十六日上午十一時許回溯四日內某不詳時間，先後多次在宜蘭縣礁溪鄉前開住處或其他不詳處所，施用第二級毒品安非他命，經警於八十九年九月十六日上午十一時採尿送驗，呈安非他命陽性反應而查獲。
二、案經宜蘭縣警察局宜蘭分局報請台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。八十九年九月十六日查獲部分經同署檢察官以八十九年毒偵字第一五八六號移送本院併案辦理。
理由
一、右揭事實，業據被告甲○○坦承不諱，並有宜蘭縣衛生局以八十九年五月三日（８９）宜衛六字第六０六二號及八十九年九月二十九日（８９）宜衛六字第一五０九四號尿液檢驗單各一紙在卷可稽，復有燈泡二個與吸管一支扣案可資佐證；而被告前經台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官依原審法院八十七年度毒聲字第一六七號裁定執行觀察勒戒結果，認有繼續施用毒品之傾向，再依原審法院八十七年度毒聲字第四０二號裁定將被告令入戒治處所施以強制戒治滿三月後，經法院裁定停止戒治付保護管束期滿後，已於八十八年十二月六日經台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以八十八年戒毒偵字第一三號為不起訴處分確定等情，有前開臺灣宜蘭地方法院裁定二份與不起訴處分書一份附卷足憑。事證明確，被告犯行，應堪認定。
二、按犯第十條之罪者，檢察官．．．應先將被告或少年送勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾一月。經觀察、勒戒後，．．．有繼續施用毒品之傾向者，由檢察官聲請法院．．．裁定令入戒治處所施以強制戒治，其期間為一年；依第二十條第二項強制戒治期滿或交付保護管束期滿，應由檢察官為不起訴之處分。依前項規定為不起訴之處分．．．後，五年內再犯第十條之罪者，不適用前項之規定。但應由檢察官聲請法院裁定先令入戒治處所施以強制戒治。毒品危害防制條例第二十條第一、二項、第二十三條定有明文。被告係於強制戒治期滿，經前揭不起訴處分確定後之五年內再為本次犯行，核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其施用前後持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。其先後多次犯行，時間相接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應論以一罪。其八十九年九月十六日被查獲之犯行，雖未經起訴，惟公訴人認與起訴部分有連續犯裁判上一罪關係，本院得併予審理，併此敘明。又被告曾於八十八年七月間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院判處有期徒刑六月確定，已於八十九年三月六日執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可佐，其受有期徒刑執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。
三、原審因而予以論罪科刑，固非無見。惟查原判決未及審究併辦部分；且扣案之燈泡二個及吸管一支為被告所有供犯罪所用之物，業據被告供明在卷，並非專供施毒品之器具，原判決依毒品危害防制條例第十八條第一項予以宣告沒收銷燬；又原判決未依刑法第五十七條審酌被告犯罪之情狀，均有未洽。檢察官上訴，指摘原判決不當，核有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告於戒治期滿獲不起訴處分後再犯本罪，及其犯罪之動機，犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑捌月。扣案之燈泡二個及吸管一支，為被告所有供犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十條但書、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官陳文禮到庭執行職務。
中華民國九十年二月十六日
臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法官蔡永昌
法官徐昌錦法官陳榮和右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉麗芬中華民國九十年二月十九日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。