裁判字號：臺灣高等法院89年上字第349號民事判決
裁判日期：民國89年10月11日
裁判案由：返還所有物等
臺灣高等法院民事判決八十九年度上字第三四九號
上訴人乙○訴訟代理人 周立仁 律師被上訴人甲○○原住台北縣土城市○○路○○○巷○○號四樓右當事人間返還所有物等事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月十四日台灣板橋地方法院八十八年度訴字第一二九九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）二十三萬二千零六十二元及被上訴人應
將其於民國（下同）八十八年四月二十一日在中國信託商業銀行雙和分行（下稱中信銀雙和分行）原欲匯出之四百九十萬元返還上訴人，均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決相同，玆引用之外，補稱略以：㈠被上訴人在八十八年四月二十一日自其在中國信託商業銀行板新分行（下稱中信
銀板新分行）第000－00－00000000活期儲蓄存款帳戶（下稱系爭活儲帳戶）原欲匯出之四百九十萬元，已非屬存款，此觀諸中信銀板新分行八十八年八月二十六日中信銀板新字第八八○○六六號函復原審之存入領出紀錄中，餘額並無四百九十萬元之記載即明。又中信銀雙和分行八十九年六月十五日中信銀雙字第九七號函復鈞院以「．．．．目前暫由本行扣押保管中（未生息），科目為其他應付款法院扣押款，其所有權俟法院判決之．．．．」，顯見該四百九十萬元係由銀行扣押保管中，科目為法院扣押款，其已非存款至為灼然（倘仍係存款應繼續生息），且該銀行亦未主張所有權，足見該四百九十萬元絕非屬銀行所有，上訴人主張返還，絕對合法合理。
㈡被上訴人因侵奪上訴人之款項，其中尚存於中信銀板新分行系爭活儲帳戶之部分
，因被上訴人謊稱存摺、印鑑及金融卡均遺失，致使上訴人無從領回，上訴人另再依侵權行為損害賠償，請求被上訴人再給付二十三萬二千零六十二元，應屬合法合理。
乙、被上訴人方面：被上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
理由
一、本件被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按「第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限」，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。經查，上訴人起訴主張依民法第七百六十七條之規定，求為命被上訴人返還其在中信銀板新分行系爭活儲帳戶內之二十三萬二千零六十二元本息，嗣於本審再追加依侵權行為損害賠償，請求被上訴人再給付二十三萬二千零六十二元本息，二者所據之事實皆係請求被上訴人返還其在系爭活儲帳戶內之二十三萬二千零六十二元本息，僅請求依據之法律關係有所不同，惟上訴人請求之基礎事實同一，核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款情形相符，揆諸前揭規定，上訴人於本審追加依侵權行為損害賠償，請求被上訴人再給付二十三萬二千零六十二元本息，應予准許。
三、上訴人起訴主張：伊借用被上訴人名義，在中信銀板新分行開立系爭活儲帳戶，供買賣股票款項存取之用，詎被上訴人於八十八年四月十七日至中信銀板新分行謊稱存摺、印鑑及金融卡均遺失申請補發，並先後盜取共計四十二萬元，復欲將系爭活儲帳戶中存款四百九十萬元匯出未成（帳戶存款扣除前述四百九十萬元後，現尚有二十三萬二千零六十二元），爰依民法第七百六十七條所有物返還請求權訴請被上訴人應將其在中信銀板新分行系爭活儲帳戶內之二十三萬二千零六十二元及被上訴人於八十八年四月二十一日在中信銀雙和分行原欲匯出之四百九十萬元返還上訴人，暨均自起訴狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息；依同法第一百八十四條侵權行為損害賠償請求權訴請被上訴人給付四十二萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息；嗣於本審再追加依侵權行為損害賠償，請求被上訴人再給付二十三萬二千零六十二元，及自起訴狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息本息（原審判命被上訴人給付四十二萬元本息，並駁回上訴人其餘之訴，被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，四十二萬元本息部分，已告確定）。
四、上訴人主張：伊借用被上訴人名義，在中信銀板新分行開立系爭活儲帳戶，供買賣股票款項存取之用，詎被上訴人於八十八年四月十七日至中信銀板新分行謊稱存摺、印鑑及金融卡均遺失申請補發，並先後盜取共計四十二萬元，復欲將帳戶中存款四百九十萬元匯出未成（帳戶存款扣除前述四百九十萬元後，現尚有二十三萬二千零六十二元）之事實，業據提出存摺、執行命令、中信銀板新分行及雙和分行函件，暨告訴狀影本各乙件為證（見原審卷第六頁至第十六頁），並有原審向中信銀板新分行函查系爭活儲帳戶存提款紀錄乙件附卷可稽（見原審卷第二六至二八），且經原審調閱台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一○一八二號侵占案件卷宗查明屬實，上訴人此部分之主張堪信為真實。
五、按當事人約定，一方以他方名義存款於金融機關，名義人僅單純出借名義，對存款無管理、處分之權，存單、印章、存摺均由借用人持有，借用人並得自由提、存款之消極信託契約，借用人之提款行為，乃權利之行使，無侵害名義人權利可言（最高法院八十八年度台上字第一七二五號判決意旨參照）。次按「寄託物為金錢時，推定受寄人無返還原物之義務，但須返還同一數額，受寄人依前項規定僅須返還同一數額者，寄託物之利益及危險於該物交付時，移轉於受寄人」，民法第六百零三條第一項、第二項定有明文；又「銀行接受無償存款，其與存戶間，乃屬金錢寄託關係，按寄託物為金錢時，推定受寄人無返還原物之義務，僅須返還同一數額」（最高法院五十五年台上字第三○一八號判例參照）。查上訴人借用被上訴人之名義，在中信銀板新分行，開立系爭活儲帳戶，供買賣股票款項存取之用，上訴人尚保有該帳戶之存摺、印鑑及金融卡，則兩造間應成立消極信託契約，上訴人將買賣股票之股款存入被上訴人之帳戶內，買賣之股票亦存入被上訴人之帳戶內，揆諸前開說明，寄託物之所有權固屬被上訴人所有，惟上訴人亦另以被上訴人名義與中信銀板新分行成立消費寄託契約，至為灼然。次查，存款戶因與銀行所定消費寄託契約而存入帳戶，揆諸上開法條規定，其所有權已移轉於銀行，而被上訴人尚未自系爭活儲帳戶提領之存款共計五百一十三萬二千零六十二元，業經上訴人向原法院聲請假處分，其中四百九十萬元為被上訴人欲匯出，系爭活儲帳戶餘額為二十三萬二千零六十二元，均已遭原法院扣押，此有原法院執行命令附卷可考（見原審卷第十一頁），而中信銀板新分行及雙和分行亦函覆原法院已將前開款項予以扣押（見原審卷第十二、十三頁），然原法院執行命令係「禁止被上訴人向中信銀板新分行及雙和分行請求付款，及中信銀板新分行及雙和分行亦不得對被上訴人付款」，該款項既經原法院對中信銀板新分行及雙和分行發扣押命令，顯見該款項尚未交付予被上訴人，自難認屬被上訴人所有，而上訴人又未依法向中信銀板新分行及雙和分行提領前開款項或終止消費寄託契約，應認則前開款項所有權仍屬銀行所有，上訴人既非前開款項所有權人，竟依民法第七百六十七條所有物返還請求權訴請被上訴人返還，自屬無據。
六、末按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」，民法第一百八十四條第一項前段定有明文。查現尚存於系爭活儲帳戶之二十三萬二千零六十二元，其所有權已移轉於銀行，在未依法終止被上訴人名義與中信銀板新分行間之消費寄託契約前，被上訴人並不得領取，且兩造間既成立消極信託契約，寄託物之所有權屬被上訴人所有，已詳如前述，自不因被上訴人向中信銀板新分行謊稱存摺、印鑑及金融卡均遺失申請補發而受有影響，故上訴人主張因被上訴人謊稱存摺、印鑑及金融卡均遺失申請補發，致伊無從領回餘存之二十三萬二千零六十二元，認被上訴人有侵權行為，應負損害賠償責任，亦屬無據。
七、綜上所述，上訴人主張系爭活儲帳戶全部存款為伊所有，固為可採。惟上訴人未依法向中信銀板新分行及雙和分行提領系爭活儲帳戶存款或終止消費寄託契約前，系爭活儲帳戶存款所有權仍屬銀行所有，已詳如前述，從而上訴人本於民法第七百六十七條所有物返還請求權，請求被上訴人應再給付二十三萬二千零六十二元及被上訴人應將其於八十八年四月二十一日在中信銀雙和分行原欲匯出之四百九十萬元返還予伊，另本於民法第一百八十四條侵權行為之法律關係，請求被上訴人返還系爭活儲帳戶內之二十三萬二千零六元，為無理由。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。是則原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不當。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰為判決如主文。
中華民國八十九年十月十一日
臺灣高等法院民事第十庭
審判長法官劉勝吉
法官黃豐澤法官黃騰耀右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年十月十三日
書記官楊麗雪附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。