裁判字號：最高法院91年台上字第96號民事判決
裁判日期：民國91年01月17日
裁判案由：履行契約等
最高法院民事判決九十一年度台上字第九六號
上訴人甲○○
戊○○乙○○丙○○丁○○共同訴訟代理人 蔡欽源 律師
陳淑真 律師被上訴人亞洲證券股份有限公司法定代理人 洪榮光 右當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國九十年八月十四日台灣高等法院第二審更審判決（八十八年度上更㈦字第三十八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人主張：伊等於民國七十五、七十六年間，由被上訴人僱用之職員 陳南生 （已於七十七年二月十日死亡）經手，委託被上訴人買進如第一審判決附表所示之股票（下稱系爭股票），股款已以陳南生或其父 陳永照 簽發之支票全數付清，詎被上訴人未將系爭股票交與伊等，而將之交與陳南生，致遭陳南生侵占盜賣等情。依民法第一百八十四條及第一百八十八條第一項前段規定，求為命被上訴人給付伊等各如附表所示之股票，如不能給付，應按給付前一日台灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）收盤賣出價格折付新台幣之判決。
被上訴人則以：伊僅於七十五年九月至十二月間僱用陳南生為試用人員，並未任之以代客買賣或交割股票業務。且陳南生之自首狀及上訴人於刑案中之告訴，均稱陳南生詐騙上訴人借款操作股票，上訴人於本件稱陳南生侵占及盜賣股票，顯非事實。又系爭股票之交割款皆係以陳南生或其父陳永照簽發之支票支付，上訴人雖稱有匯款與陳南生及陳永照，惟無法舉證，可見系爭股票非上訴人出資所購，上訴人並無損害等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：上訴人主張其係由陳南生經手，代為填具委託書，在被上訴人公司買進系爭股票，嗣將之全部賣出等情，為被上訴人所不爭執，並有買進報告書、委託書、交割憑單及陳南生之自首狀等件在卷可稽，固堪認為真實。惟被上訴人抗辯上訴人就系爭股票並未出資等語。查證人陳南生雖證稱：上訴人交付伊買股票的錢，或為現金，或為支票，伊再以伊及伊父陳永照名義簽發支票支付股票交割款項等語，但陳南生係於法官未提示系爭股票買進日期、數量明細前，即為上開證言，且其書具之自首狀上，僅記載上訴人委託其操作股票，與其於本件所為上訴人委託其下單買賣之證言，亦屬有間，所為證言，尚難採信。又被上訴人之訴訟代理人於七十七年五月三十一日準備程序中陳稱：上訴人委託被上訴人購買系爭股票，已將買股票的錢交給被上訴人等語，僅說明以上訴人名義買進之系爭股票已付清帳款，不足作為上訴人已以自有資金支付系爭股票價款之證明。再者，上訴人甲○○主張其請求之裕隆四萬股股票（原判決附表誤載為五萬股），係於七十五年十二月十一日買進二萬股、同年月二十四日再買入二萬股云云，然甲○○於七十五年十二月二十日辦理裕隆股票過戶六萬股，有股數異動查詢表可按，自已包含同年月十一日買入之二萬股，又裕隆汽車製造廠股份有限公司於七十六年一月六日決議配發股利，甲○○如有於七十五年十二月二十四日買入裕隆二萬股，豈未見其就股數不合提出異議，且迄未領取股利。上訴人戊○○帳戶七十六年一月七日之交割憑單上係記載台泥一萬股、裕隆二萬股，同年月十三日買進士電股票四萬股，同年月二十日買進裕隆股票五萬股；戊○○僅就其中一月七日、二十日買進之裕隆股票各二萬股及一月十三日買進士電股票中之一萬股爭執未交付，與常理有違。且陳南生自首狀內並未提及戊○○買進股票事。上訴人乙○○戶頭於七十六年五月七日融資買進裕隆股票一萬股，翌日賣出，並與其他裕隆、力霸、大魯閣及竹企等股票，一併於同年月九日辦妥交割，於同年月十二日融資買進華新麗華股票二萬股，翌日與其他華新麗華、中紡及裕隆股票同時賣出，一併於同年月十四日辦妥交割；乙○○只就上開同一憑單、一併交割之部分股票爭執，亦有背常理。況乙○○如於七十六年五月七日及同年月十二日確有購入上開股票，而未交付或遭盜賣，則其於同年月十六日至華新麗華公司領取股利時，何以未提出異議。又上訴人丙○○主張其請求之裕隆四萬股股票，係七十六年六月二日購入，如屬實在，其於同年十一月十七日辦理裕隆股票過戶一萬股時，異動查詢表上並無上開股票之記載，丙○○豈有不爭？且丙○○於七十六年七月二十三日在調查局時陳稱，其於本件所請求之裕隆股票四萬股及太平洋建設一萬股股票，係陳南生冒用其名義買進。上訴人丁○○就其帳戶內股票之買進，係由其出資，及陳南生未將股票交付各節，均未能舉證證明。上訴人若確有投資購買系爭股票，資金既高達數百萬元，應有投資來源之證明，上訴人自承無法就支付系爭股票款之現金或支票來源舉證證明，顯與常情不合，被上訴人抗辯上訴人未受損害云云，應可採信。上訴人既未能證明有出資委託被上訴人買進系爭股票而受有損害，則渠等依民法第一百八十八條第一項前段、第二項規定，請求被上訴人給付系爭股票，如不能給付，應就各股票按給付前一日證交所收盤賣出價格折付新台幣，洵非正當，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
查原審一方面謂：上訴人係由陳南生經手，代為填具委託書，在被上訴人公司買進系爭股票，嗣將之全部賣出，已認定上訴人有委託被上訴人買入系爭股票。一方面又認上訴人並未購買系爭股票，理由殊有矛盾，已有判決理由矛盾之違法。又倘上訴人有委託被上訴人買入系爭股票，縱股款係由陳南生支付，上訴人未付款與陳南生，僅生上訴人與陳南生間如何償還股款之問題，並不影響上訴人就系爭股票應有之權利，上訴人主張系爭股票業遭被上訴人僱用之職員陳南生侵占盜賣，如屬實在，能否謂渠等未受損害，亦非無研求之餘地。原審就此未詳加審酌，遽以上訴人未受損害，而為上訴人不利之判決，亦嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國九十一年一月十七日
最高法院民事第三庭
審判長法官林奇福
法官陳國禎法官李彥文法官陳重瑜法官吳麗女右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年一月三十一日