裁判字號：最高法院100年台上字第817號刑事判決
裁判日期：民國100年02月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第八一七號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告陳承理上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年十二月七日第二審判決（九十九年度上訴字第一八一二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第三七五四二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：依第一審勘驗被告陳承理與證人 林漢良 間之通訊監察錄音內容，參照林漢良於警詢及檢察官偵查暨第一審審理中相關證述各情以觀，足見被告與林漢良於電話中已約定交易新台幣（下同）六千元之甲基安非他命，被告已著手於販賣甲基安非他命予林漢良之犯行，嗣因被告未能取得甲基安非他命而未完成毒品交易。另被告苟非販賣甲基安非他命營利，應無甘冒被查緝法辦之危險，而平白轉讓甲基安非他命與林漢良之可能，被告具有營利之意圖至為顯然。乃原審未詳細斟酌上情，逕援引林漢良有利於被告之供述各情，遽為有利於被告之論斷，其所為之論斷說明理由未臻完備，並與經驗法則及論理法則有違等語。
惟查原判決以公訴意旨略稱：被告基於販賣甲基安非他命營利之犯意，於民國九十八年十月十四日，由林漢良撥打電話向被告購買六千元之甲基安非他命，嗣因被告表示未能取得甲基安非他命而交易未遂等情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪嫌。訊據被告否認有前揭犯行，辯稱：伊不知林漢良當天於電話中係問何事，嗣林漢良於伊回高雄後問伊朋友處有無毒品，伊答稱沒有在為別人處理毒品這種事，也未幫助林漢良打電話向他人詢問有無毒品，伊並無檢察官所指之犯行等情。經查林漢良於警詢中固為不利於被告之供述，惟依第一審勘驗被告與林漢良間之通訊監察錄音內容以觀，彼等於電話中僅係林漢良片面向被告陳述「我朋友在趕吶，阿他……他要多多那個啦……六」，而被告於電話中並未針對林漢良之陳述回答，僅答以「我在高雄」、「等一下打給他」等語，嗣亦查無被告另打電話與林漢良之通聯紀錄，尚難認彼等間就交易毒品之價格與數量已達成合致，林漢良於警詢中相關供述各情是否確屬事實，尚非無疑。又依林漢良於檢察官偵查中證述各情，足見林漢良係聽聞被告處有毒品，而第一次打電話欲向被告購買毒品，且被告並向林漢良答稱「我沒有毒品」、「向朋友問也問不到毒品」等情，堪認林漢良於電話中僅係向被告探詢有無毒品，被告並未承諾販賣毒品予林漢良，且亦查無被告另向他人探詢有無毒品之證據，林漢良於檢察官偵查中證述各節，並不能為不利於被告之認定。另依林漢良於第一審審理中證述各情，足見林漢良並無向被告購買毒品之意思，而係因其知悉被告亦有施用甲基安非他命，故請求被告幫忙其調取毒品，且被告對林漢良之請求僅答稱「沒有」，另亦無證據足資證明被告有幫助林漢良探詢調取毒品之舉止，林漢良於第一審審理中證述各情，並不能證明被告有檢察官所指之犯行。林漢良前後證述各情不一而非無瑕疵，檢察官所舉之證據並不能證明被告有檢察官所指之犯行，此外亦無其他證據足資證明被告確應負此部分罪責等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審關於被告販賣第二級毒品予林漢良未遂部分之判決，就此部分改判諭知被告無罪，已說明其論斷所憑之依據及理由。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論述其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即不能遽為不利被告之認定。原審綜合斟酌前述各項事證，論斷說明本件不能證明被告有檢察官所指之上開犯行等情，乃屬其採證職權之合法行使，且無理由欠備及違反經驗法則、論理法則等情事，不容任意指為違法。檢察官上訴意旨就原審取捨證據及論斷事實之職權行使，暨原審已調查說明之事項，漫加指摘原判決所為論斷於法有違云云，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年二月二十四日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官張清埤法官張祺祥法官林勤純法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年三月四日
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