裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年醫上字第7號民事判決
裁判日期：民國103年10月08日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決103年度醫上字第7號上訴人 林碧玲 訴訟代理人 王世勳 律師被上訴人 趙承志
張敦 圍
參加人臺壽保產物保險股份有限公司法定代理人 章明純 上列三人訴訟代理人 鄭如妙
參加人泰安產物保險股份有限公司法定代理人 李松季 訴訟代理人 賴惠煌 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國103年4月1日臺灣臺中地方法院101年度醫字第10號第一審判決提起上訴，本院於民國103年9月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第六十三條第一項定有明文。查參加人臺壽保產物保險股份有限公司（下稱臺壽保公司）、泰安產物保險股份有限公司（下稱泰安公司）產主張：其分別為被上訴人之保險人，而本件侵權行為損害賠償，將影響其是否應代被上訴人賠償之利益，自具有法律上之利害關係，為輔助被上訴人，爰請求參加訴訟等語。經查臺壽保公司、泰安公司分別為被上訴人之保險人，為兩造所不爭執，是被上訴人於侵權行損害賠償事件之勝訴或敗訴將攸關其等利益，自具有法律上之關係，故准予其參加訴訟。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：ꆼ被上訴人係設於臺中市○區○○路○○號之 英倫 牙醫診所（下稱英倫診所）之牙醫師，上訴人於民國九十九年七月九日至一百年五月間至英倫診所就醫，即由被上訴人為上訴人看診。被上訴人 張敦圍 （下稱張敦圍）於九十九年六月間為上訴人檢查牙齒後，發現上訴人有明顯蛀牙，嗣於同年七月間即陸續以上訴人有蛀牙為由，向上訴人約診治療蛀牙。張敦圍於九十九年七月九日診療時，建議上訴人拔除＃28之智齒，惟上訴人當天晚上另至三民牙醫診所（下稱三民診所）治療時，三民診所之醫師並未替其拔除，僅做蛀牙填補，上訴人不適感即消除，顯見上訴人之智齒尚未嚴重至須拔除之程度，是張敦圍於翌日將上訴人轉診至醫院拔除智齒為不當治療。又張敦圍於九十九年七、八月間告知上訴人牙齒已瀕臨末期，根本不能咀嚼，需要作牙周治療，惟未告知上訴人牙齒有何問題，只提供止痛藥給上訴人，且張敦圍在上訴人就診期間，破壞上訴人之健康牙齒，致上訴人牙齒酸痛，並在上訴人不知情之狀況下，挖上訴人左上側小門牙，致上訴人該顆牙齒自此變脆弱，並因張敦圍不慎施打麻醉針至犬齒頂端，造成上訴人犬齒頂端神經疼痛，經上訴人再度前往接受治療時，張敦圍竟對上訴人施以牙齒根管治療，而未解決上訴人之神經疼痛。惟上訴人事後至 仁和 牙醫診所（下稱仁和診所）看診，經仁和診所醫師 蕭錦河 填補蛀牙後，牙齒之不適感即消除，顯見張敦圍之上開治療應為不當。ꆼ被上訴人趙承志（下稱趙承志）係自九十九年八月三十一日起至一百年五月間為上訴人看診，以未做牙周之前會失敗為由，要求上訴人做右上側植牙，並逕破壞上訴人左上側的牙套，約診下次做右下側牙週，須收費新臺幣（下同）1萬6000元，卻未詳細說明，即施以治療。數日後上訴人右下側大臼齒旁邊神經發炎，原本健康的牙齒也被磨斷半顆牙齒，旁邊被挖傷的大臼齒搖搖欲墜，右下側二顆大臼齒牙齦已萎縮失去正常功能，右側咀嚼高低不平。上訴人本有健康牙橋，趙承志卻以牙周病、細菌滋生為藉口，在上訴人無知下要求做植牙，且植牙前未詳細說明清楚，逕以先破壞右上側牙套，先做右下側牙周來挖傷正常牙齒，再以右側無法進食為由，繼續要求一起施作右上側、牙周、補骨、植牙等治療。按上訴人如真有牙周病，應該先治療好，才能植牙，但趙承志竟以上述方法，致使上訴人牙齒無法正常使用，趙承志之診療行為應屬不當。ꆼ關於被上訴人醫療不當部分之說明：ꆼ有關張敦圍部分：ꆼ查張敦圍係英倫診所醫師，上訴人因上面牙齒不適，而於九十九年七月九日前往英倫診所就醫，經張敦圍檢查後，上訴人牙齒被弄發炎，乃開立轉診單，要上訴人到大醫院拔除＃28（智齒），並叮嚀拔除後要回診，當晚上訴人到三民診所欲拔除＃28（智齒），牙醫師檢查後認為殘根沒有拔除，只做真正蛀牙＃13、＃12號牙齒填補。後來上訴人於同年月二十六日回至英倫診所回診，張敦圍又稱：上訴人有蛀牙要分幾次約診，上訴人當場質疑詢問是那幾顆牙齒有問題，惟張敦圍不願告知，於未經上訴人同意下，逕行陸續於同年八月十日、同年月三十日傷害上訴人左上＃21、＃22、＃23、＃24牙齒（＃22、＃23、＃24均為正常健康牙齒），致使＃21牙齒施打麻醉裂傷；＃22牙齒嚴重被挖深傷到牙齒神經；＃23牙齒在不知情下被施刺放藥物、被抽神經及牙齒頂端神經受傷；＃24牙齒在不知情下，牙齦被施刺放藥物、抽取神經，產生新生蛀牙嚴重（上訴人就診仁和診所）；右上＃11牙齒施打麻醉裂傷；右下＃46牙齒被挖深回補過大不當。ꆼ又張敦圍未對上訴人左下側牙齒，＃
31、＃32、＃33、＃34、＃35、＃36、＃37、＃38有任何治（醫）療行為，但張敦圍於九十九年七月間約診時，發現上訴人＃36、＃37、＃38牙齒神經已抽，填補牢固明顯，遂建議做牙套。另張敦圍於同年八月十八日在未告知、不知情下將上訴人＃38（智齒）拔除。同年月二日＃46牙齒被挖深回補過大不當後引發神經痛，張敦圍於傷害上訴人左上牙齒健康牙後，稱上訴人左上牙齒有牙周病轉給該診所另一醫師即趙承志做左上牙周病治療。ꆼ有關趙承志部分：查上訴人沒有蛀牙問題，而趙承志在九十九年八月三十一日於未告知且上訴人未簽植牙同意書及牙周病手術同意書（按趙承志所提出之手術同意書係偽造），即逕行破壞正常使用功能＃16牙齒固定式牙套，造成＃15、＃17牙齒失去齒槽骨支撐。趙承志又於同年十一月十八日稱上訴人＃46牙齒又有牙周病要抽神經，而於麻醉藥未退，未告知下又補加重一針，磨斷半顆牙，企圖做牙套，麻醉藥直接傷害神經，使下排整排牙齒抽動麻掉，馬上出現＃31、＃32、＃33、＃41、＃42、＃43等牙齒明顯裂傷損害，造成腫、痛、酸、敏感等症狀，與趙承志醫療不當有直接因果關係，＃47牙齒鬆動又傷害神經，致右臉頰腫痛，牙齦萎縮。ꆼ被上訴人因上訴人蛀牙、左上牙周需約診治療，卻未告知就任意拔牙，致上訴人牙齦被施刺放藥物，正常牙齒被抽神經及正常牙齒嚴重被挖傷再稱深部蛀牙，始出現後遺症到轉給趙承志做左上牙周病治療，卻未做指定左上牙周治療，將逕行破壞右邊正常使用功能牙套，即進行與牙周病不相關植牙、牙齒神經被抽等又磨斷半顆牙，健康牙齦嚴重被挖深傷口大到無法癒合牙齒鬆動，及經每次約診被濫施打重麻醉藥傷害神經至牙齒裂傷，牙齦萎縮，造成永久傷害等種種以上醫療不當行為，顯然不符該治療項目，並於九十九年九月九日偽造上訴人牙周病手術同意書（與病歷表當日醫療項目破壞牙套，不符合）。以上顯見被上訴人未給予上訴人做必要治療，進行與牙周病不相關之蓄意傷害、醫療不當及不實就診之病歷，很難不叫蓄意傷害毀損。ꆼ關於被上訴人應賠償上訴人損害之金額部分：ꆼ＃23、＃24及＃46牙齒被抽神經毀損、牙齦萎縮（以每顆25萬元計算），共75萬元（以趙承志一顆假牙10萬元計算，而真牙則為三倍價，是一顆以25萬元計算）。ꆼ＃22牙齒嚴重挖深傷害神經（會麻木、無力），共15萬元（依牙齒裂損以25萬元之六折計算）。ꆼ＃15、＃17及＃47牙齒鬆動，牙齦萎縮，共45萬元（每顆以15萬元計算）。ꆼ＃11、＃21、＃31、＃
32、＃33、＃41、＃42、＃43牙齒裂傷，共120萬元（每顆以15萬元計算）。ꆼ＃37、＃36、＃46、＃47、＃48、＃15（鬆動）、＃17（鬆動）因醫療不當，重作牙套，共7萬元（每顆以1萬元計算）。ꆼ＃38牙齒（智齒）未告知下拔除，＃28牙齒（智齒）誤判，失去結構支撐功能，影響非常大產生後遺症，共30萬元（每顆以15萬元計算）。ꆼ＃27、＃
26、＃25牙齒因加害後出現因果關係牙套脫落，共3萬元（每顆以1萬元計算）。ꆼ收回不當牙周醫療費用，共3萬2000元。ꆼ高雄來回交通費（含計程車），共6000元。ꆼ身體及精神上損害賠償60萬元。ꆼ基上，被上訴人的醫術、治療方法，因是牙醫專業，自然符合醫療常規，世風日下，為了多收點健保費，先挖傷上訴人的健康牙齒再作治療，偽造上訴人簽名的手術同意書及不實的病歷表，不但是醫療不當及疏失，更是醫德有問題，爰依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條第一項前段，及消費者保護法第五十一條之規定，請求被上訴人連帶賠償358萬8000元。ꆼ上訴人對行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下同）醫事審議委員會鑑定書表達意見如下：ꆼ牙齒之蛀牙、牙周，如何治療，如給予抗生素及止痛藥，以減低急性症狀，待急性症狀後再拔除＃28（智齒），張敦圍是專業牙醫師，對於蛀牙、牙周作業程序，說的頭頭是道，而未針對問題，只有委員會橡皮章。ꆼ張敦圍胡扯說上訴人＃23、＃24牙齒均為舊有填補物之二次蛀牙，對於治療方法張敦圍說由於蛀牙離蛀牙髓腔較近，所以先予局部麻醉，再將蛀牙清除及填補，這些程序和醫療方法相當符合醫療常規。事實上上訴人＃23、＃24不是蛀牙，且張敦圍未告知，亦未讓上訴人簽署任何手術同意書。ꆼ張敦圍謊稱上訴人＃11、＃12、＃13、＃14、＃2l、＃
22、＃45及＃46牙齒均係蛀牙，蛀牙清除及填補過程前，施打局部麻醉劑，查張敦圍是牙醫專業，對於蛀牙的治療當然說的有理，符合醫療常規，但上訴人上列牙齒不是蛀牙，張敦圍卻當蛀牙處理，醫德可議。ꆼ張敦圍又稱上訴人＃38（智齒）牙齒患有嚴重之牙周病，＃28牙齒已拔除，＃37牙齒遠心面之齒槽骨已遭受＃38牙周病之波及，拔除己確保＃37牙齒能維持清潔，符合醫療常規，然查上訴人＃38牙齒沒有牙周病，被上訴人說＃28牙齒已拔除，口腔中已無咀嚼之功能及確保＃37牙齒能維持清潔但牙齒的清潔是靠常刷牙，張敦圍任意拔除上訴人健康牙齒，醫療顯然不當。ꆼ趙承志稱上訴人＃45、＃46、＃47牙齒有大於五mm以上之囊袋，大於五mm以上之囊袋大多需施行牙周手術治療，牙周手術治療手術區域牙齒之部分牙根較為敏感，牙齦短期間之浮腫疼痛，屬正常之手術後反應。惟查趙承志根本不是手術治療囊袋，而是將＃46牙齒挖傷抽取神經，＃47牙齒被挖傷搖搖欲墜，牙齦萎縮，失去正常功能。ꆼ趙承志於九十九年十月二十一日於上訴人＃16缺牙區植入牙科植體，正無傷及＃15之情形，至於＃36、＃37、＃46、＃47並非手術區域，不可能傷及上述牙齒，符合一般醫療常規。惟查趙承志於＃16缺牙區植入牙科植體時，因＃16植牙手術、破壞牙套隔了近九個月才裝假牙，＃15、＃17的牙套還在，但已破壞增加了＃15、＃17牙齒的負擔，又經手術植牙之後，才造成因果關係的鬆動。ꆼ趙承志治療上訴人＃46、＃47而進行麻醉，麻醉作用會造成右側下排牙齒整個麻木感，待治療處置完畢，麻木感就會消失，牙科麻醉藥之施打，並不會造成嚴重裂傷及牙齦萎縮，並無醫療疏失。惟查，趙承志診斷認為上訴人＃46患有蛀牙、牙周病，對＃46牙齒抽神經，於麻醉藥未退，未告知下，又補加重一針，麻醉藥直接傷害神經，使右下排整排牙齒抽動麻掉。馬上出現有＃31、＃32、＃33、＃41、＃42、＃43等牙齒明顯裂傷損害，係直接因果關係，＃47牙齒鬆動又傷害神經，致右臉頰腫痛、牙齦萎縮，怎會說趙承志無醫療疏失，孰人能信服。ꆼ對於被上訴人抗辯之陳述略以：ꆼ查被上訴人對上訴人左下側牙齒包括＃38、＃37、＃36、＃
35、＃34、＃33、＃32、＃31，均未為任何醫療行為，蓋上訴人約七年前在位於○里區○○路之 家恩 牙科診所，上述牙齒已被挖洞抽神經，＃37、＃36兩顆臼齒及＃38號智齒已拔除。當時上訴人曾至高雄五甲區請教資深牙醫，經告知因上訴人牙齒已被抽神經，而牙齒以自然牙最好，故蛀牙以填補會較牢固，也就不需做牙套。然九十九年七月間於張敦圍約診時，其發現＃37、＃36牙神經已抽填補牢固明顯，遂建議做牙套，因被上訴人曾任上訴人氣功教室助教，沒想到被上訴人會利用這種信任關係，對上訴人做出不法行為，利用蛀牙約診傷害上訴人健康牙齒，因而致上訴人＃24牙產生新生蛀牙，又多次故意不填補，意圖惡化及於＃22、＃23牙等連續傷害。另張敦圍又故意製造牙周症狀，誤導上訴人致上訴人受騙，以積極要求做自費牙周，即轉介另一位趙承志治療牙周。因趙承志是有經驗之牙醫，質疑有問題而不碰左上牙齒。直至上訴人左上＃24牙新生蛀牙惡化不適，上訴人遂到仁和診所求診，填補後牙齒、牙齦便漸恢復健康。ꆼ次查，九十九年七月九日是張敦圍於同年五月開轉診單拔掉＃28顆智齒後吩咐上訴人回診，之後即分幾次以蛀牙約診。實則上訴人未有＃28智齒疼痛問題，被上訴人診查時把上訴人牙齒弄發炎，再開轉診單，積極要上訴人當晚馬上去大里仁愛醫院拔除，當晚上訴人至三民診所，面告該診所醫生指定要拔除＃28智齒，該醫生看一下後並沒有馬上拔除，只做＃13右犬齒明顯蛀牙填補，之後牙齒漸漸恢復正常。後上訴人回診後已無蛀牙（因三民診所已處置），被上訴人還利用蛀牙為藉口，陸續約診，先傷害＃46健康牙，再連續嚴重傷害左上＃24、＃23、＃22健康牙齒，又濫施打麻醉傷害牙齦及神經，意圖惡化擴大，誤導其它症狀如牙周等不當自費醫療，至為明確。ꆼ上訴人治療牙周病前未經被上訴人告知便逕行治療等情屬實，查張敦圍僅指定上訴人左上部牙齒需作牙周治療（非牙周手術），而趙承志卻做右邊正常之健康牙齒，使正常牙齒搖搖欲墜，並生腫、痛、酸、敏感等症狀，並引起＃46牙齒神經腫痛，致右臉頰至頭部嚴重不適腫痛，牙齦萎縮，牙齒失去功能。趙承志見上訴人有上述不適，又在未告知之情形下，由助理給上訴人吃下不明藥物，再施打侵入性麻醉藥，造成上訴人下排牙齒整個被抽動、麻掉及健康牙齒裂傷（即＃31、＃32、＃33、＃41、＃42、＃43有明顯裂傷）、同下排＃36、＃37牙齒（已抽過神經）變脆弱。ꆼ被上訴人辯稱：將固定牙齒（即＃15、＃16、＃17牙齒）中間的那顆假牙（＃16）拆除，改為人工植，確定該區域沒有深層牙結石，在同一次手術同時進行人工植牙手術。惟查本次植體之前有三次以右側無法清潔為由，施以強水柱沖牙橋，又以機械使牙齦往上推，植入植體再次傷害後，才告知須待半年才能裝上假牙。上訴人牙齒失去應有支撐，前後九個月未裝載固定臨時假牙及追蹤之基本安全措施，造成上訴人＃15、＃17兩顆牙橋鬆動，自有因果關係，亦可證植牙會傷害到其他健康牙齒。ꆼ依檢方資料顯示，張敦圍指稱：從九十九年七月九日上訴人的牙齒Ｘ光片可以看出，上訴人的左上智齒蛀了一個大洞，經開轉診單至大醫院拔除，上訴人也去醫院處理了，交待拔除後回診，並表明牙齒左下邊腫痛，發現上訴人患有牙周病且有很多蛀牙，分好幾次幫上訴人補蛀牙，於同年八月十八日＃24之牙齒已經神經外露，須做根管治療（抽牙齒神經）；於同年月三十日幫上訴人拔＃38之牙齒；由於＃23牙齒非常靠近神經，若是有疼痛情形，＃23號牙齒也需要根管治療（抽牙齒神經），由此顯見張敦圍所為非補蛀牙。ꆼ趙承志指稱：從九十九年八月三十一日第一次為上訴人看診，當時幫上訴人做Ｘ光片檢查，並告知上訴人的牙周病很嚴重，因為是牙周病專科醫生，對牙周病非常清楚，做完檢查後，發現上訴人雙側上下排的後側牙齒都有非常嚴重的牙周病，故牙周病翻瓣清創手術，因為上訴人左側下排牙齒的牙周病非常嚴重，治療效果可能不佳，上訴人只要做右側，效果比較顯著，上訴人於同年九月九日做右側下排牙周病手術，同年十月二十一日做完右側上排牙周病手術；右側上排有一組固定式牙橋，會影響牙周病手術的視野，還有器械進入的角度，對於日後口腔清潔也有不良的影響，所以將上訴人固定式牙橋中間的那顆假牙拆除，改為人工植牙，有利於日後口腔清潔的維持，完成牙周病清創手術後，確定該區域沒有深層牙結石，在同一次手術同時進行人工植牙手術，同年月二十一日手術全部完成，之後就進行門診追蹤傷口；後來上訴人有反應手術的地方疼痛，發現＃46牙齒有比較深層的蛀牙，靠近神經，＃46牙齒有比較深的填補物及嚴重牙周病，所以術後併發牙髓炎，回診有進行牙髓炎治療（俗稱抽牙齒神經）。由上述顯見趙承志未給予上訴人補蛀牙及做牙周病，明顯所為未告知蓄意傷害正常牙齒及神經等麻醉之傷害不當醫療行為，使上訴人身心受盡折磨及傷害後遺症的不便，又無法挽回原來的真牙齒等語。起訴聲明求為判決：ꆼ被上訴人應連帶給付上訴人358萬8000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。ꆼ訴訟費用由被上訴人連帶負擔。ꆼ上訴人願供擔保，請准宣告假執行。於本院上訴聲明求為判決：ꆼ原判決廢棄。ꆼ被上訴人應連帶給付上訴人358萬8000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。ꆼ第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。ꆼ上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人及參加人臺壽保公司、泰安公司則以：ꆼ上訴人於九十九年七月九日因智齒疼痛至英倫診所看診，張敦圍依其診斷及拍攝Ｘ光片，發現上開牙齒蛀了一個大洞只剩牙根，故建議上訴人至醫院拔除。由上述Ｘ光片上可見上訴人除智齒外尚有多顆嚴重蛀牙和牙周病，張敦圍將上述情形告知上訴人。上訴人於同年月二十六日因左下牙齒腫痛回來求診，經當天施以牙周治療，並再次告知上訴人有蛀牙和牙周病的問題，並經其同意乃依序約診填補蛀牙，並觀察左下牙齒的狀況。張敦圍依診斷上的需要分別約診依序填補上訴人＃43、＃44、＃45、＃46、＃13、＃14、＃12、＃11、＃23、＃21及＃22顆牙齒（醫療行為），及＃24牙齒的根管治療（其中＃22、＃23、＃24、＃45及＃46的牙齒均為深部蛀牙）。
張敦圍於同年八月二日、十日及十四日均經上訴人同意後，始對上訴人進行＃46、＃22及＃23牙齒填補治療（蛀牙治療），因均為深部蛀牙，治療時先告知上訴人並取得其同意後，方施打麻醉針麻醉，以利填補完成。上訴人所稱未受告知及同意下，張敦圍即施打麻醉針而致挖傷神經，實有違常理，且張敦圍於填補後特別叮囑上訴人，困蛀牙非常接近神經，日後若有酸痛可能就要施行根管治療（俗稱抽神經）。況查，張敦圍治療上訴人牙齒，均係治療後約診的回診治療，而上訴人在治療時均未向張敦圍表示該治療過程有何問題，且至同年十二月十三日均依約定時間至診所看診。張敦圍於同年八月十日對上訴人進行治療時，發現上訴人＃24牙齒蛀牙已達神經且神經已外露（俗稱牙髓炎），需對患牙放藥治療，再以填充物將患牙充填補平，術後並告知＃24牙齒根管治療需多花一點時間，放藥後需隔五至七天再行治療，而上訴人主動要求在此期間先約時間填補其他蛀牙，並訂同年月十四日進行回診治療蛀牙（＃21、＃22牙齒局部麻醉下填補），另約於同年月十八日回診將＃24根管治療完成，治療過程有上rubberdam（橡皮障防濕裝置）會將橡皮布蓋滿口腔，並在牙齒插針拍攝Ｘ光片。而根管治療的目的在於保存牙齒，並使病人免於酸痛之苦，故張敦圍對上訴人提出的建議及採取之治療方式，都是依據當時上訴人的牙齒狀況所採取的最佳治療方式。張敦圍於同年月十日施打麻藥，是為治療上訴人＃23牙齒的蛀牙，此治療行為不會造成其在四個月後發生牙髓炎，且麻藥是打在齒槽骨上，而非牙齒上。再者，上訴人＃23牙齒的根管治療是在同年十二月三日約診、同年月十三日完成，不可能未告知；而於完成＃23牙齒根管治療時，又繼續約診要填補上訴人新生之蛀牙，後因上訴人於同年月十五日來電取消約診，方未如期繼續治療，故上訴人稱＃24牙齒是新生蛀牙故意不治療云云，實乃上訴人失約之故。上訴人因蛀牙、牙周病及牙髓炎至英倫診所接受治療，張敦圍依醫療上專業療程對上訴人患牙進行治療，並無醫療上之疏失，且上訴人於同年八月三十日治療完後，並無提出任何不適，上訴人自同年七月二十六日至同年十二月十三日均係依被上訴人約診而回診的治療，且以上治療過程與告知部分均有助理之談話記錄可為佐證。上訴人直至一百年七月始主張被上訴人的治療過程未告知，且未經其同意並挖傷其健康的牙齒等傷害，均為上訴人自述並無任何證據證明其所述為真。而上訴人所提出的國軍台中總醫院附設民眾服務處的診斷書係一百年十二月八日的檢查診斷，此距離被上訴人的治療已一年以上，且該檢查診斷書係記載上訴人牙齒及牙周的現況，並非認定上訴人的現況係因被上訴人治療造成。另從仁和診所病歷看出，上訴人謊稱＃24牙痛求診，醫師發現齒頸部蛀牙，予以填補，問題該牙齒當時已做過根管治療，絕不會像上訴人所稱，填補後即不再酸痛，牙齒也變牢固，明顯上訴人說謊；又從家恩診所病歷，可看出上訴人＃12、＃13、＃14、＃24及＃46牙齒，皆曾做過蛀牙填補，非如上訴人所稱健康牙齒，是本件上訴人應證明其所述傷害係因被上訴人之醫療行為所造成，上訴人如無法證明，其請求即屬無據。ꆼ上訴人的牙周病並非僅左上牙周部分（此可由上訴人的Ｘ光判斷），因此趙承志於九十九年八月三十一日為上訴人進行牙周病第一階段段「牙齦下結石刮除術」，開始進行牙周病治療程序，後又於同年九月三日繼續療程，上開療程均符合標準程序，故上訴人指稱「未說明‧‧‧牙周問題，也沒有做左上牙周等醫療行為」，均非屬實。嗣於完成牙周病第一階段治療，趙承志乃建議上訴人進入第二階段手術治療，合乎正常治療步驟，上訴人亦已簽署手術同意書，並已明瞭且能接受手術風險及術後不適感，而趙承志於手術中對上訴人施以局部麻醉亦屬必要措施。經查趙承志在手術前已向上訴人說明右上牙橋之兩顆做支柱的自然牙齒牙周狀況不佳（見手術前Ｘ光片），且進行牙周手術時牙橋會影響手術進行及手術治療效果，故建議拆除牙橋，而原有兩顆支柱牙已不堪再做為支柱，故建議在缺牙處植牙，以達長久穩定。植牙及牙周手術均有補骨材料費用，本非健保給付項目，需自費支付。上訴人＃15、＃17牙齒原有嚴重牙周病，齒槽骨破壞非常嚴重，並非上訴人所稱「健康牙橋」。另上訴人＃46、＃47牙齒於九十九年九月九日進行手術，手術後有腫痛乃術後正常現象，趙承志已開立止痛及消炎藥物給上訴人，惟疼痛感覺常因人之感受不同而有差異。上訴人＃46牙齒在治療前已有牙縫處的深蛀牙，極易引發牙髓（見Ｘ片）神經發炎而疼痛，又有嚴重牙周破壞，凡以上皆會影響牙齒內神經痛覺，造成牙髓炎，故上訴人於門診時檢查出有牙髓炎現象，趙承志於告知上訴人後進行根管治療乃正常治療，治療時中均會對病患施以局部麻醉，惟疼痛感覺仍因個人主觀而異。上訴人＃46牙齒在根管治療期間為避免承受過多外力，僅將尖銳咬頭部分稍微修磨，故上訴人指稱「磨斷半顆牙齒」並非事實。又植牙手術後須待骨頭與人工牙根癒合才能製作假牙，期間為三至六個月不等，此期間一般不另行製作臨時假牙，是為了避免傷害到其下的植體造成植牙失敗，此皆為植牙過程之基本觀念，又植牙的同時進行牙周再生手術，為避免影響該手術結果必須等待至少六個月才能進行植牙後續治療，也已向上訴人說明。次查被上訴人診所紀錄載明上訴人於九十九年十二月十五日來電取消約診，並告知會另外自行約診，而後直到一百年四月十九日才自行回診，因此是上訴人自己取消回診，並非被上訴人未盡追蹤之責。本件上訴人係因蛀牙、牙周病及牙髓炎至被上訴人診所接受治療，張敦圍及趙承志均依醫療上的專業療程，對上訴人患牙進行治療，並無醫療上之疏失，且上訴人於九十九年十二月三日治療完後，另約同年月十五日繼續就蛀牙等治療，而上訴人於上開約診當日來電取消約診並告知會另自行約診時，並未表示有任何不適，直至一百年四月回診始提出對趙承志的治療不滿意，希望能打折或退費。惟上訴人對趙承志的治療不滿意，純屬個人主觀問題，並非趙承志在醫療上有任何故意或過失，因此趙承志無法接受上訴人的要求。ꆼ有關上訴人就＃16牙齒及＃15、＃17牙橋牙齒之陳述，答辯如下：查牙周病治療是以全口為範圍，趙承志所做牙周治療是上顎右側所有其他尚存牙齒，而上訴人＃16並沒有牙齒，當然不會有牙周病。本件上訴人對於醫師囑言完全聽不進去，事後又故意對治療過程做出錯誤解釋，試圖誤導判決。而上訴人＃16牙齒係因＃15、＃17有嚴重牙周病，無法再支持原牙橋，且原牙橋已造成牙周治療之困難，趙承志才建議就＃16做植牙治療，以減少鄰牙＃15、＃17負擔。查除去原＃16假牙之工作時間，至少需時十五至三十分鐘，且牙科治療均在清醒意識下為之。豈有未同意及破壞之可能？上訴人再次編造虛偽治療過程，己有欺瞞、誤導判決之嫌。又查上訴人是＃15、＃17，及上顎右側＃13、＃14牙齒，同時接受牙周手術治療，上訴人已簽署手術同意書，同意書中亦有「須局部麻醉」字樣及手術過程、後遺症、替代方案之敘述，上訴人卻一概以「未告知」帶過，實為推諉之詞。有關＃16植牙手術是合併右上區域手術，因此等待植牙成熟時間勢必較久，有時長達一年，過程中一般不另製作臨時假牙。而＃15至＃17牙橋是依靠＃15、＃17支撐，除去＃16之懸空假牙並不會影響支持力，上訴人稱＃16植牙傷害到其他牙齒，應有實際證明，但上訴人僅以主觀認定。上訴人於一百年四月十九日因右上牙齒酸痛前來求診，發現其右上＃15、＃17牙之原有牙套已被拆除，其上並無臨時假牙之保護，上訴人稱其酸痛造成其無法進食、無法入睡，趙承志診斷後判斷應已產生牙髓炎，遂約診回來治療，但上訴人來電取消。嗣上訴人再次回診，仍主訴右上酸痛並告知＃15、＃17牙假牙粘著時非常酸痛，之後有慢慢減輕但仍酸痛。但因＃15、＃17假牙非被上訴人診所所製，其酸痛不應由趙承志負責。ꆼ又＃46、＃47為右側下顎牙齒，由治療前牙周囊袋探測紀錄已可知患有嚴重牙周破壞，施行牙周手術治療乃合乎醫療常規之作法，手術前亦依正常程序請上訴人簽署手術同意書，已盡告知義務，上訴人所稱「造成牙齒嚴重傷害」等，均為個人主觀感受。按牙周手術同意書中已載明：牙齦退縮為牙周手術後常見之情況，且為正常手術副作用。被上訴人於治療期間因預防感染及疼痛，曾給予上訴人抗生素及止痛藥，均有向上訴人說明藥物性質，且藥物為上訴人自行服用，沒有強行灌餵，且處方中無任何一種服用後會造成牙齒發炎之藥物，上訴人純係以個人主觀意識扭曲善意醫療行為。是上訴人的＃44、＃
45、＃46、＃47牙齒，依上訴人敘述「腫、痛、酸、敏感」症狀，均為手術同意書中載明術後常見之情況及正常反應，非上訴人所稱「嚴重傷害」。且牙周手術與植牙手術並非互相衝突的手術，臨床上更可於同區域同次施行，此查上訴人口腔右上區域即是同次施行，目前植牙並無失敗取出情形，當時也未影響牙周手術進行即是明證。上訴人指稱趙承志挖傷其＃46牙齒的神經、造成＃46及＃47牙齒鬆動、牙齦萎縮及造成多顆健康牙齒出現裂痕等傷害，均與事實不符，上訴人並無提出任何證據證明其所言為真，而上訴人所提出的國軍臺中總醫院附設民眾服務處的診斷書係一百年十二月八目的檢查診斷，此距離被上訴人等的治療已一年以上，且該檢查診斷書係記載上訴人牙齒及牙周的現況，並無記載上訴人牙齒的現況係因被上訴人等治療造成，因此上訴人應證明其所述傷害係因被上訴人之醫療行為所造成，上訴人如無法證明其述傷害可歸責於被上訴人，其請求即屬無據。ꆼ依上訴人 於家恩 牙醫之病歷可知＃12、＃13、＃14、＃24及＃46牙皆曾經做過蛀牙填補，而非上訴人所稱健康牙齒，且上訴人左上智齒至仁愛醫院拔除後，於九十九年七月二十六日因左下牙齒腫痛前來被上訴人診所求診，被上訴人幫其施行牙周病緊急處理，在之後約診回來填補蛀牙的過程中，上訴人常提及左下牙齒時常腫痛，於是約診在同年八月三十日將左下智齒＃38拔除。上訴人於其書狀自承「左下側牙齒」（＃38、＃37、＃36、＃35、＃34、＃33、＃32及＃31）在英倫診所絕對未有任何醫療行為，且上訴人主張其＃38牙齒在七年前已在家恩牙科拔除，然卻在九十九年七月初診Ｘ光片上仍可見到＃38牙齒，且上訴人於同年八月三十日於被上訴人診所拔除＃38智齒，故上訴人此部分之主張即屬不實。而拔除＃38智齒是在九十九年八月十八日完成＃24牙齒的根管治療後約診的。除了約診當天告知外，拔牙前要先拍Ｘ光片，要上麻藥，拔牙要用拔牙器械將牙齒拔出，如果未告知，病人早就跳起來了；又拔完牙還要咬紗布止血，如果未告知，病人如何咬紗布呢？再者，如未告知就拔牙，怎麼可能還繼續回診？上訴人說詞處處不合情理，自相矛盾。另上訴人要求拔牙後隔天回診所看傷口時，就能接受牙周病醫師的看診，故特地約在同年八月三十日拔除，配合趙承志隔日即八月三十一日為其看診，是上訴人稱未告知即拔牙，明顯不實。ꆼ按牙周病治療是以全口為範圍，趙承志從未說過要為上訴人＃16牙治療牙周病，趙承志在此區域所做牙周治療是上顎右側所有其他尚存牙齒，＃16牙沒有牙齒當然不會有牙周病。
上訴人對於醫師囑言完全聽不進去，事後又故意對治療過程做出錯誤解釋，試圖誤導判決。上訴人的＃16牙係因＃15、＃17牙有嚴重牙周病，無法再支持原牙橋，且原牙橋已造成牙周治療之困難，趙承志才建議＃16牙部分做植牙治療，以減少鄰牙＃15、＃17負擔，除去原＃16假牙之工作時間，至少需時十五至三十分鐘，且牙科治療均在清醒意識下為之，豈有未同意及破壞之可能？上訴人再次編造虛偽治療過程。上訴人＃15、＃17牙及上顎右側＃13、＃14牙同時接受牙周手術治療，上訴人已簽署手術同意書，同意書中亦有「須局部麻醉」字樣及手術過程、後遺症、替代方案之敘述，上訴人在庭上及訴狀中卻一概以「未告知」帶過，實為推諉之詞。另＃16牙植牙手術是合併右上區域手術，因此等待植牙成熟時間勢必較久，有時長達一年，而過程中一般不會另製作臨時假牙。＃15至＃17牙橋是依靠＃15、＃17牙支撐，除去＃16之懸空假牙並不會影響支持力，上訴人稱＃16植牙傷害到其他牙齒，應有實際證明，但上訴人僅以主觀認定，即屬無據。牙周手術與植牙手術並非互相衝突的手術，臨床上更可於同區域同次施行，上訴人口腔右上區域即是同次施行，目前植牙並無失敗取出情形，當時也未影響牙周手術進行即是明證。上訴人稱高雄牙醫說「根本沒有牙周病」，經查證高雄鳳山永安牙科為無執照之密醫經營，其對於醫療見解不可採信。上訴人在診所施行手術前已簽同意書是事實並已庭呈病歷影本，上訴人卻於庭上及訴狀中一再否認，甚至稱自己簽署之合法同意書是不法偽證，再次試圖偽造事實誤導判決。上訴人在治療前Ｘ光片中已可見＃46牙有深蛀牙，範圍接近神經，本就有極高機率發生牙髓炎，造成齒內神經疼痛而需根管治療，＃46牙又有極嚴重牙周病，此類牙齒在根尖神經開口處亦常因牙周病細菌感染而逆行造成牙髓炎。又根管治療中修磨咬頭減少咬合時受力是醫療常規，非上訴人所稱「磨掉半顆牙齒」，上訴人稱麻醉造成「下排牙齒整座被抽動麻掉‧‧‧牙齒裂傷」等語，在醫學上更無可能。ꆼ上訴人主張被上訴人之醫療行為有疏失，惟被上訴人之醫療行為業經臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）以「本件欠缺確切證據證明被告（即被上訴人）等有何業務過失傷害之犯行，甚難僅憑告訴人個人認定被告二人所為之處置不合理，率爾推論被告二人之治療有違反注意義務或不符合醫療常規之情形。」而為不起訴處分（一百年度偵字第二四一八五號）。另依行政院衛生署醫事審議委員會第0000000號鑑定書之鑑定結果，亦認被上訴人醫療行為均合乎醫療常規，且無醫療疏失。綜上，被上訴人係以專業知識，就上訴人之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，且上開醫療行為之鑑定結果均合乎醫療常規，上訴人興訟之行為，浪費訴訟資源，也造成被上訴人之困擾等語，資為抗辯。於本院答辯聲明求為判決：如主文所示。
三、本件不爭執事項：ꆼ、張敦圍主治部分：ꆼ上訴人於九十九年七月九日因牙齦浮腫
，至英倫診所就診，由張敦圍醫師診察，張敦圍向上訴人告知：發現病人有全口牙周發炎、左上第三大臼齒（智齒＃28）殘餘齒根，並發現有多顆蛀牙。故為病人施行全口牙結石清除（洗牙），並給予抗生素及止痛藥治療，經治療後囑咐病人第三大臼齒（智齒＃28）已無法保留，建議病人轉診至大醫院拔除左上第三顆大臼齒（智齒＃28）較為安全，等拔完後再回診處理其他牙齒之問題。ꆼ上訴人於當日（九十九年七月九日）至三民診所就診，主訴為左上第三大臼齒疼痛及流血，經醫師 張秀貞 診察發現病人左上第三大臼齒（＃28）殘留齒根，並有牙周病問題，故為病人作局部之洗牙，同時發現右上側門牙（＃12）及犬齒（＃13）頸側有蛀牙，乃為其填補。ꆼ上訴人於九十九年七月十日至仁愛醫療財團法人大里仁愛醫院（下稱大里仁愛醫院）就診，其症狀為浮腫及疼痛已數週，經醫師診察發現上訴人有牙周病情況及左上第三大臼齒（＃28）殘留齒根，故為病人拔除左上第三大臼齒（＃28）。ꆼ嗣後上訴人陸續就牙齒及牙周問題，至英倫診所就診，包括：ꆼ九十九年七月二十六日因左下第一大臼齒（＃36）脹痛，經張敦圍為上訴人進行左下顎局部牙周病緊急處置，並告知下次要補牙及觀察左下排牙齒之病情。ꆼ九十九年七月三十日上訴人回診，左下顎牙周病狀有改善，張敦圍為上訴人填補右下犬齒（＃43）頰側蛀牙，並告知上訴人，下次再繼續觀察左下牙周病情，並填補其他蛀牙。ꆼ九十九年八月二日張敦圍為上訴人填補蛀牙，包括＃44牙齒頸部蛀牙、＃45牙遠心面咬合面及齒頸部蛀牙、＃46牙近心面咬合面及齒頸部蛀牙，並告知＃45、＃46為深蛀牙，且告知上訴人若填補後會痛，就需進行根管治療。ꆼ九十九年八月四日上訴人回診，張敦圍為上訴人填補蛀牙，包括＃13近心面、遠心面及ꆼ側面蛀牙、＃14近、遠心及咬合面蛀牙，並告知＃13、＃14為深蛀牙，若之後有症狀就需根管治療。
ꆼ九十九年八月九日上訴人回診，醫師診察＃13、＃14無症狀，張敦圍為上訴人填補蛀牙，包括＃11、＃12之近、遠心及ꆼ側面蛀牙並告知＃11、＃12為深蛀牙。ꆼ九十九年八月十日病人回診＃11、＃12無症狀，張敦圍為上訴人填補蛀牙，包括＃23之近、遠心及頰側ꆼ側面蛀牙及＃24之近、遠心與咬合面蛀牙，並告知上訴人＃23為深蛀牙，並因上訴人會疼痛要根管治療。ꆼ九十九年八月十四日上訴人回診，張敦圍診察＃23無症狀，張敦圍為上訴人填補蛀牙，包括＃21、＃22之近、遠心及ꆼ側面蛀牙，並告知上訴人＃21、＃22亦為深蛀牙，下次再進行＃24根管治療。ꆼ九十九年八月十八日張敦圍為上訴人進行＃24之根管治療，並約診下次要拔左下第三大臼齒（＃38為智齒）。ꆼ九十九年八月三十日上訴人於局部阻斷麻醉下，張敦圍為上訴人拔除罹患嚴重牙周病之左下第三大臼齒（＃38）。
ꆼ、趙承志主治部分：ꆼ九十九年八月三十一日上訴人回診，由
趙承志為上訴人診察，進行牙周病治療，當日為上訴人說明治療處置，包括其治療階段、費用、口腔衛教及交付牙周病手冊，並作牙周囊袋深度測量，另上訴人就診時，主訴刷牙時牙齦會流血，而在作牙周囊袋深度測量時，亦發現牙齦浮腫並易流血。當日趙承志採取局部阻斷麻醉方式，為病人施行右側上顎與右側下顎半口之牙齦下刮搔術及牙根整平等牙周病治療，同時發現上訴人右側上、下顎均有超過五mm以上深度之牙周囊袋，並告知上訴人右上、右下、左上及左下等四個區域均需牙周手術治療，並建議＃15至＃17及＃25至＃27牙橋拆除，手術效果較佳。ꆼ九十九年九月三日趙承志採取局部阻斷麻醉方式，為上訴人施行左側上顎與下顎半口之牙齦下刮搔術及牙根整平等牙周病治療，並發現左側上、下顎均有超過五mm以上深度之牙周囊袋，同時告知上訴人下次會施行右上犬齒（＃13）之深部刮搔術，並拆除＃16假牙橋體。ꆼ九十九年九月七日趙承志為上訴人施行右上犬齒（＃13牙）之深部刮搔術，並拆除＃16假牙橋體，同時告知上訴人下次施行牙周手術。ꆼ九十九年九月九日趙承志為上訴人施行右側下顎區域之牙周手術，並告知＃46有深蛀牙，合併嚴重之牙周病，可能會影響神經，若會痛即須進行根管治療。ꆼ九十九年九月十六日及同年九月二十三日上訴人回診，趙承志檢查牙周手術傷口，並拆線。ꆼ九十九年十月八日上訴人回診主訴右側下顎會酸，趙承志「告知右下牙縫有磨，今日右下已補及印模」，下次進行右上植牙及牙周手術。ꆼ九十九年十月二十一日趙承志為病人施行上顎右側之牙周病手術，並同時於＃16之牙齒空位處植牙入牙科植體，並告知下次檢查傷口，一週後拆線。ꆼ九十九年十月二十二日上訴人回診，趙承志檢查傷口，並告知上訴人口腔衛生不佳，口腔清潔需加強。ꆼ九十九年十月二十八日趙承志為上訴人拆線，並預約下次回診追蹤。ꆼ九十九年十一月四日、同年月十一日及同年月十八日病人均有回診，由趙承志為其診視，其中同年月十八日趙承志告知上訴人＃46需根管治療，並安排下次作＃46根管治療。ꆼ九十九年十二月三日病人回診，由趙承志為病人作＃46根管治療，並完成治療，趙醫師告知病人左上犬齒（＃23）需根管治療，安排下次治療。ꆼ九十九年十二月十三日趙承志醫師為病人左上犬齒（＃23）施行根管治療，並同時完成治療。ꆼ上訴人之後暫時取消約診，直至一百年四月十九日始恢復回診，其後亦陸續回診，完成＃16植牙之假牙。ꆼ上訴人於一百年三月十四日、同年四月十一日及同年十一月二十一日均至大里仁愛醫院就診，並於同年十一月二十一日進行右上後牙及左上後牙之Ｘ光檢查。ꆼ、以上事實，為兩造所不爭執，並有原審法院依職權調閱上訴
人於英倫診所病歷資料，自堪信為真實，本院自得採為判決之基礎。
四、本件爭執事項：ꆼ、醫療行為有無消費者保護法規定之適用？ꆼ、被上訴人對上訴人所實施之治療過程，有無上訴人所指稱之
不當醫療行為存在？如被上訴人有不當醫療行為存在，則上訴人得否向被上訴人請求損害賠償？又上訴人得請求賠償之金額為何？
五、得心證之理由：ꆼ、醫療行為有無消費者保護法規定之適用？上訴人主張：被上
訴人之醫療方法，雖係牙醫專業而須符合醫療常規，然被上訴人為多收健保費，先挖傷伊健康牙齒再作治療，偽造伊簽名手術同意書及不實病歷表，非但屬醫療不當及疏失，更是醫德問題，伊自得爰依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條第一項前段，及消費者保護法第五十一條之規定，請求被上訴人負賠償責任等語，此為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
ꆼ、按因醫療行為充滿危險性，治療結果充滿不確定性，醫師係
以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險行為量，將可能專以危險性之多寡與輕重，作為其選擇醫療方式之惟一或最重要之因素；但為治癒病患起見，有時醫師仍得選擇危險性較高之手術，今設若對醫療行為課以無過失責任，醫師為降低危險行為量，將傾向選擇較消極，不具危險之醫療方式，而捨棄對某些病患較為適宜、有積極成效之治療方式，此一情形自不能達成消費者保護法第一條第一項之立法目的甚明。另相較於種類及特性可能無限之消費商品，現代醫療行為就特定疾病之可能治療方式，其實相當有限，若藥物控制方式所存在之危險性，經評估仍然高於醫師所能承受者，而醫師無從選擇其他醫療方式時；或改用較不適宜但危險較小之醫療行為可能被認為有過失時，醫師將不免選擇降低危險行為量至其所能承受之程度，換言之，基於自保之正常心理，醫師將選擇性的對某些病患以各種手段不予治療且此選擇勢將先行排除社會上之弱者，而此類病患又恰為最須醫療保護者。此種選擇病患傾向之出現，即為「防禦性醫療」中最重要的類型，同樣不能達成消費者保護法第一條第一項所明定之立法目的。而醫師採取「防禦性醫療措施」，一般醫師為免於訴訟之煩，寧可採取任何消極的、安全的醫療措施，以爭取「百分之百」之安全，更盡其所能，採取防禦性醫療，以避免一時疏忽，因未使用全部可能之醫療方法，藉以免除無過失責任。醫療手段之採取，不再係為救治病人之生命及健康，而在於保護醫療人員安全，過度採取醫療措施，將剝奪其他真正需要醫療服務病人之治療機會，延誤救治之時機，增加無謂醫療資源之浪費，誠非病患與社會之福。依此所述，醫療行為適用消費者保護法無過失責任制度，反而不能達成消費者保護法第一條所明定之立法目的。是應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消費者保護法適用之範圍之列（最高法院九十七年度台上字第七四一號判決意旨參照；臺灣高等法院九十四年度醫上字第一號、九十一年度上字第二一五號判決意旨參照）。
ꆼ、次按，醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，
以故意或過失為限，負損害賠償責任，醫療法第八十二條第二項定有明文。據此，本院認為若將醫療行為有消費者保護法規定之適用，則依上開說明，將無法達成消費者保護法所明定之立法目的。再者，有關醫師為醫療行為之義務與責任，自應優先適用醫療法，除醫療法未規定，始適用其他法律。又醫師為醫療行為致生損害於病人時，依上開規定，應以故意或過失者為限，始負損害賠償責任，自不應捨醫療法而適用消費者保護法之規定，從而上訴人主張本件有消費者保護法規定之適用云云，為不足取。
ꆼ、被上訴人對上訴人所實施之治療過程，有無上訴人所指稱之
不當醫療行為存在？如被上訴人有不當醫療行為存在，則上訴人得否向被上訴人請求損害賠償？又上訴人得請求賠償之金額為何？上訴人主張：ꆼ有關張敦圍部分：伊因牙齒不適前往英倫診所就醫，經張敦圍檢查後，牙齒卻因而發炎，張敦圍要伊拔除＃28，而伊到三民診所檢查後認＃28為殘根沒有拔除，只處理＃13、＃12牙齒填補。又伊回診後，張敦圍另稱：伊有蛀牙要分幾次約診，於未經伊同意下，逕行處理左上＃21、＃22、＃23、＃24牙齒（＃22、＃23、＃24均為正常健康牙齒），致使＃21牙齒施打麻醉裂傷；＃22牙齒嚴重被挖深傷到牙齒神經；＃23牙齒在不知情下被施刺放藥物、被抽神經及牙齒頂端神經受傷；＃24牙齒在不知情下，牙齦被施刺放藥物、抽取神經，產生新生蛀牙嚴重；右上＃11牙齒施打麻醉裂傷；右下＃46牙齒被挖深回補過大不當。再張敦圍雖未對伊左下側牙齒＃31、＃32、＃33、＃34、＃35、＃36、＃37、＃38有任何治（醫）療行為，然於發現伊＃
36、＃37、＃38牙齒神經已抽，遂建議做牙套，並將＃38拔除，且於處理＃46牙齒時挖深回補過大不當後引發神經痛。
ꆼ有關趙承志部分：趙承志未告知伊，且於未簽植牙同意書及牙周病手術同意書，即逕行破壞正常使用功能＃16牙齒固定式牙套，造成＃15、＃17牙齒失去齒槽骨支撐。又稱伊＃46牙齒有牙周病要抽神經，而於麻醉藥未退，未告知下又補加重一針，磨斷半顆牙，企圖做牙套，麻醉藥直接傷害神經，使下排整排牙齒抽動麻掉，馬上出現＃31、＃32、＃33、＃41、＃42、＃43等牙齒明顯裂傷損害，造成腫痛酸敏感等症狀，且因＃47牙齒鬆動又傷害神經，致右臉頰腫痛，牙齦萎縮，是被上訴人上開治療過程，自有不當醫療行為存在，伊自得依侵權行為之法律關係，請求被上訴人負損害賠償責任等語，此為被上訴人參加人臺壽保公司、泰安公司所否認，並以前詞置辯。經查：
ꆼ、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第一百八十四條第一項定有明文。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院四十八年台上字第四八一號判例意旨參照）。再依民法第一百八十四條第一項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院一百年度台上字第三二八號判決意旨參照）。次按，損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。且所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之困果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係，不能僅以行為人就其行為有故意過失，即認該行為與損害間有相當因果關係（最高法院九十八年度台上字第六七三號、九十八年度台上字第一九五三號判決意旨參照）。又按，醫療法第八十二條規定：「醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。」，已明確將醫療行為所造成之損害賠償責任，限於故意或過失責任。而醫療行為具有其特殊性，因治療方法之多樣化及各病患體質之差異，醫療行為者對病患之診斷及治療方法之認定，常有差異，然其選擇及判斷醫療方法時仍須符合一般醫學水準認為適當之醫療方法，即醫療行為人注意義務之內容，自須事後觀察該醫療行為人診治行為時必須具備之專業之醫學技術及知識為標準。易言之，在醫療領域中，對醫師之醫療行為的施作，應具其所屬職業通常所具之智識能力，即所謂「常規診療義務」（臺灣高等法院九十六年度醫上字第二十五號判決意旨參照）。再侵權行為法之規範目的，在於合理分配損害，因此損失之認定應採客觀標準。就醫療事故而言，所謂醫療過失行為，係指行為人違反依其所屬職業，通常所應預見及預防侵害他人權利之行為義務。從而，行為人只要依循一般公認之臨床醫療行為準則，及正確地保持相當方式與程度之注意，即屬於已為應有之所有注意，而應認無過失。因醫學非萬能而有其極限，且侵入性醫療行為有其風險，併發症或後遺症，均非現代醫學科技所能完全免除。疾病症狀、治療效果亦因各個病人遺傳基因、身體狀況而異。因此，醫師之診斷、治療行為若係依照一般醫療常規進行合理之檢查、診斷與治療，即應認為無過失，而非要求醫師治療結果完全滿足病患之期待，忽略醫療本身之有限性與不確定性及某些病程演化之不可逆性（本院九十九年度醫上字第七號判決意旨參照）。
ꆼ、上訴人就其主張之事實，雖提出：國軍臺中總醫院民眾診療
服務處一百年十二月八日診斷證明書、照片、臺中地檢署一百年度偵字第二四一八五號不起訴處分書、預約卡、收費明細、醫療收據、英倫診所病歷、三民診所病歷、仁和診所病歷、家恩診所病歷、恆牙之萌發、牙周手術同意書等為證，惟上開診斷證明書、英倫診所病歷、三民診所病歷、仁和診所病歷影本、家恩診所病歷等資料，均為上訴人至該等醫療機構檢查及治療牙齒之紀錄；又英倫診所病歷、預約卡、收費明細影本、醫療收據、牙周手術同意書等資料，則為上訴人有至英倫診所看診繳費之紀錄，是上開資料僅足證上訴人有至上開醫療機構就診治療之情事，尚難單憑該等就醫資料即認被上訴人有故意或過失侵權行為存在；另臺中地檢署一百年度偵字第二四一八五號不起訴處分書則係上訴人對被上訴人提起刑事傷害告訴而經檢察官為不起訴處分之文書；又恆牙之萌發則為恆牙之位置表，該等資料亦不足以證明上訴人主張被上訴人有侵權行為之事實存在。
ꆼ、又原審法院於一百零一年八月九日以中院彥民縱101醫10字
第84776號函檢附上訴人之英倫診所病歷（含光碟片一份）、仁愛醫療財團法人大里仁愛醫院病歷（含光碟片一份）、國軍臺中總醫院病歷、三民診所病歷表、仁和診所病歷表、家恩診所病歷表、上訴人歷次書狀、被上訴人歷次書狀、參加訴訟人歷次書狀等資料，囑託行政院衛生署醫事審議委員會鑑定下列事項：「ꆼ於九十九年七月九日，病患林碧玲（即上訴人）因左上智齒（＃28）疼痛，被上訴人張敦圍醫師依據初診Ｘ光片判斷為根管治療後之殘根，乃轉診至醫院拔除，是否符合醫療常規？又病患林碧玲＃25、＃27號牙齒之牙橋發生任何問題，與被上訴人張敦圍醫師開立轉診單之行徑，是否有所關連，而有醫療疏失？ꆼ被上訴人張敦圍醫師於九十九年八月十日將病患林碧玲＃23、＃24牙齒依初診Ｘ光片判斷之鄰接面蛀牙，並於局部麻醉下填補，其中＃23牙齒順利填補，而＃24牙齒在蛀牙清除過程中發現牙髓露出，乃先將遠心面復形後髓腔放藥之後，施行根管治療，是否符合醫療常規？又上開局部麻醉，是否可能造成日後＃23牙齒之牙髓炎？而被上訴人張敦圍醫師另於九十九年十二月十三日對病患林碧玲＃23牙齒產生之牙髓炎施予根管治療，是否亦符合醫療常規？ꆼ被上訴人張敦圍醫師判斷病患林碧玲＃
11、＃12、＃13、＃14、＃21、＃22、＃45、＃46號牙齒，皆為舊有填補物之二次蛀牙，並分別於九十九年八月二日就＃45、＃46牙齒、九十九年八月四日就＃13、＃14牙齒、九十九年八月九日就＃ll、＃12牙齒、九十九年八月十四日就＃21、＃22牙齒施以局部麻醉下重新填補，是否符合醫療常規？ꆼ被上訴人張敦圍醫師於九十九年八月三十日將病患林碧玲＃38智齒因牙周病，在局部麻醉下予以拔除之醫療行為，是否符合醫療常規？ꆼ病患林碧玲至被上訴人醫師之英倫牙醫診所就診時，是否患有牙周病？如有，被上訴人趙承志醫師於九十九年九月九日對病患林碧玲之下顎右側區域施以牙周手術治療，而於手術後病患林碧玲出現手術區域＃46、＃47牙齒處有腫、痛、酸、敏感等症狀，是否為正常現象？又被上訴人 逍承志 醫師施行上開牙周手術過程，是否符合醫療常規？ꆼ被上訴人趙承志醫師於九十九年九月九日將病患林碧玲＃16假牙牙冠拆除，是否會造成＃15、＃17兩顆牙齒失去齒槽骨支撐？另被上訴人趙承志醫師於九十九年十月二十一日其後就病患林碧玲＃16號牙齒植牙，是否有傷害到其他＃15、＃36、＃37、＃46、＃47牙齒？又其上開診療行為，是否符合醫療常規？ꆼ被上訴人趙承志醫師分別於九十九年九月九日、十一月十八日因治療病患林碧玲＃46、＃47號牙齒而施打麻藥，是否會造成下排牙齒整座遭抽動麻掉，多顆牙齒嚴重裂傷及牙齦萎緒（即是否會造成＃11、＃21、＃
31、＃32、＃33、＃41、＃42、＃43牙齒裂傷及＃18、＃36、＃37、＃47牙齒須有牙套保護之必要），而有醫療疏失？又被上訴人趙承志、張敦圍醫師分別於九十九年十一月十八日、十一月十九日對病患林碧玲＃46號牙齒所為根管治療，是否符合醫療常規？」等語（見原審卷第ꆼ宗第三００至三０一頁），經行政院衛生署於一百零二年七月四日以衛署醫字第0000000000號函覆，並檢送行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書，其鑑定意見如下：「ꆼ病人（即上訴人）於九十九年七月九日因左上智齒（＃28）牙齦浮腫疼痛，至英倫牙醫診所就診，依當時Ｘ光片影像可確認病人有全口之牙周病（包含＃25、＃27及＃28）及多顆蛀牙，而左上智齒（＃28）除牙周病外，同時無法填補之蛀牙（殘根）。依醫療常規，病人當時之狀況可先行緊急治療牙周病，並給予抗生素及止痛藥，以減低急性症狀，待急性症狀消除後，再拔除＃28之殘根。而智齒拔牙，一般而言較為困難，加上該牙齒（＃28）為殘留齒根之情形，故建議轉診至大醫院由拔牙專職醫師或口腔外科醫師進行拔除，屬恰當之醫療行為。本案張醫師（即被上訴人張敦圍）之牙周病治療及轉診＃28拔牙之行為，符合醫療常規；而＃25、＃27之問題，亦與轉診之行為無關，尚未發現有疏失之處。ꆼ依醫療常規，給予麻醉劑之目的在於減低或去除病人治療時之疼痛，並藉由疼痛之消除，減低病人之焦慮；因此給予麻醉劑之時機，包括預期治療會有病人無法忍受之疼痛（如手術、拔牙或較深蛀牙之清除與填補）或不確定病人是否能忍受疼痛，若病人較敏感者，醫師預期病人會緊張，亦會給予麻醉藥劑。部分醫師會於病人有疼痛時，感覺無法忍受後，始給予麻醉；亦有許多醫師為提升醫療品質，不使病人感覺疼痛及焦慮，亦會事先給予麻醉劑，三者均符合醫療常規。本案病人（即上訴人）之＃23（上顎左側犬齒）及＃24（上顎左側第一小臼齒）牙齒均為舊有填補物之二次蛀牙，由於蛀牙離牙髓腔較接近，因此依醫療常規，會先給予局部麻醉，再將蛀牙清除及填補。而清除蛀牙時發現牙髓暴露，一般可先行填補復形後，再進行根管治療。而若清除蛀牙時，雖然牙髓無外露。惟已非常接近牙髓腔時，一般會告知病人「由於填補物較接近牙髓腔，將來可能會有牙髓發炎，需進行根管治療之可能性」。張醫師（即被上訴人張敦圍）於九十九年八月十目為病人之＃23及＃24施打局部麻醉劑蛀牙填補，符合醫療常規。局部麻醉並不會造成＃23日後之牙髓炎，張醫師於（九十九年）十二月十三日對＃23施行根管治療，亦符合醫療常規。ꆼ蛀牙之清除及填補時，給予局部麻醉劑之目的，係為避免或預防病人於清除蛀牙過程中，所造成之疼痛焦慮，因此張醫師（被上訴人張敦圍）對病人（即上訴人）＃11、＃12、＃13、＃
14、＃21、＃22、＃45及＃46牙齒蛀牙清除及填補過程前，施打局部麻醉劑，符合醫療常規。ꆼ病人（即上訴人）之＃38（下顎左側第三大臼齒為智齒）牙齒本身患有嚴重之牙周病，加上對咬牙＃28（上顎左側第三大臼齒）已因嚴重蛀牙後只殘留齒根而拔除，因此病人口腔中已無咀嚼之功能，加上＃37（下顎左側第二大臼齒）遠心面之齒槽骨，已遭受＃38牙周病之波及，因此臨床上，拔除有嚴重牙周病，且無咬合功能之＃38牙齒，以確保＃37牙齒能維持清潔，符合醫療常規。ꆼ病人（即上訴人）於（九十九年）七月九日至英倫牙醫診所初診時，依X光檢查結果，可見病人全口均罹患不等程度之牙周病，因此病人就診時確有牙周病。依病歷紀錄，可以得知病人下顎右側第二小臼齒、第一大臼齒及第二大臼齒（＃45、＃46、＃47＃有大於五mm以上之囊袋。一般而言，大於五mm以上之牙周囊袋，大多需施行牙周手術治療，始有機會恢復為健康之牙周組織，而牙周手術治療，會造成手術區域牙齒之部分牙根較為敏感，而手術本身亦會造成牙齦短期間之浮腫疼痛。趙醫師（即被上訴人趙承志）對病人右側下顎區域施行牙周手術治療，造成病人手術後腫、痛、酸及敏感等現象，應屬正常之手術後反應。至於趙醫師對施行牙周手術之過程，依病歷紀錄，因未記載故無法判定。ꆼ病人（即上訴人）右側上顎犬齒至第三大臼齒（＃13、＃14、＃15、＃17、＃18）皆有大於五mm以上之牙周囊袋，而＃
15、＃16、＃17為舊牙橋、＃18為舊牙冠。就學理上而言，＃15及＃17牙齒連結成牙橋，有助於＃15、＃17牙周病牙齒之穩定性，惟卻會造成該區域之牙周病治療及將來牙周手術上之困難。拆除＃16牙橋橋體，雖會造成＃15、＃17牙周病牙齒之穩定性暫時降低，惟並不會影響其齒槽骨之支撐性，反而有利於＃15及＃17之牙周手術治療。本案依牙周病手術前之Ｘ光檢查（光碟／英倫－林碧玲／根尖／九十九年十月八日）與牙周手術後一年之Ｘ光檢查（大里仁愛醫院／L＿00000000＿_18786）等結果顯示，其齒槽骨之高度在牙周手術後一年較手術前有顯著之增加。趙醫師（即被上訴人趙承志）於九十九年十月二十一日於＃16缺牙區植入牙科植體，依Ｘ光光影像，並無傷及＃15之情形，至於＃36、＃37、＃
46、＃47並非手術區域，不可能會傷及上述牙齒。趙醫師於九十九年九月九日切除＃16舊牙橋，嗣後復於九十九年十月二十一日於右側上顎部位進行牙周手術，並同時於＃16植入牙科植體一顆，由於切除舊牙橋（＃15、＃16、＃17）之橋體＃16，會讓病人牙周之清潔較為容易，亦利於牙周手術之進行，而於＃16植入牙科植體，則可增加右側上顎後牙之咬合支撐力，符合一般醫療常規。ꆼ趙醫師（即被上訴人趙承志）於九十九年九月九日及十一月十八日因治療病人＃46、＃47而進行麻醉，若針頭觸及右側下齒槽神經，係可能會造成右側觸電之抽動感，惟此屬正常之醫療風險，一般而言極少造成永久之後遺症。而麻醉作用會造成右側下排牙齒整個麻木感，因麻木後治療時，方不會有疼痛感覺，待治療處置完畢，麻醉作用逐漸退去，麻木感就會消失。牙科麻醉藥之施打，並不會造成嚴重裂傷及牙齦萎縮，就趙醫師治療之過程以觀，並無醫療疏失。趙醫師及張醫師於九十九年十一月十八日及十一月十九日對＃46所作之根管治療，原為有舊填補物之深蛀牙，張醫師於九十九年八月二日曾對蛀牙做蛀牙清除及填補，並告知將來如有疼痛就需要根管治療，此治療處置符合醫療常規。」等語（見原審卷第ꆼ宗第七十三、七十六頁反面至七十八頁反面）。
ꆼ、依上開鑑定結果，足稽：ꆼ上訴人於九十九年七月九日至英
倫診所就診，經當時Ｘ光片影像檢查確有全口之牙周病（包含＃25、＃27及＃28）及多顆蛀牙，而左上智齒（＃28）除牙周病外，同時無法填補之蛀牙（殘根）、下顎右側第二小臼齒、第一大臼齒及第二大臼齒（＃45、＃46、＃47）有大於五mm以上之囊袋、右側上顎犬齒至第三大臼齒（＃13、＃
14、＃15、＃17、＃18）皆有大於五mm以上之牙周囊袋，張敦圍對上訴人施以牙周病治療及轉診＃28拔牙之行為，符合醫療常規，＃25、＃27牙橋之問題，亦與轉診之行為無關；而上訴人之＃23（上顎左側犬齒）及＃24（上顎左側第一小臼齒）牙齒均為舊有填補物之二次蛀牙，由於蛀牙離牙髓腔較接近，依醫療常規，會先給予局部麻醉，再將蛀牙清除及填補，若填補物較接近牙髓腔，將來可能會有牙髓發炎，需進行根管治療之可能性。張敦圍於九十九年八月十目為上訴人之＃23及＃24施打局部麻醉劑蛀牙填補，符合醫療常規；且局部麻醉並不會造成＃23日後之牙髓炎，於九十九年十二月十三日對＃23施行根管治療，亦符合醫療常規；又蛀牙之清除及填補時，給予局部麻醉劑之目的，係為避免或預防上訴人於清除蛀牙過程中，所造成之疼痛焦慮，張敦圍對上訴人就＃11、＃12、＃13、＃14、＃21、＃22、＃45及＃46牙齒蛀牙清除及填補過程前，施打局部麻醉劑，符合醫療常規；另上訴人之＃38（下顎左側第三大臼齒為智齒）牙齒本身患有嚴重之牙周病，加上對咬牙＃28（上顎左側第三大臼齒）已因嚴重蛀牙後只殘留齒根而拔除，因此上訴人口腔中已無咀嚼之功能，加上＃37（下顎左側第二大臼齒）遠心面之齒槽骨，已遭受＃38牙周病之波及，因此臨床上，拔除有嚴重牙周病，且無咬合功能之＃38牙齒，以確保＃37牙齒能維持清潔，符合醫療常規。ꆼ至於趙承志對上訴人右側下顎區域施行牙周手術治療，造成上訴人手術後腫、痛、酸及敏感等現象，應屬正常之手術後反應；且學理上，上訴人＃15及＃17牙齒連結成牙橋，有助於＃15、＃17牙周病牙齒之穩定性，惟卻會造成該區域之牙周病治療及將來牙周手術上之困難，拆除＃16牙橋橋體，雖會造成＃15、＃17牙周病牙齒之穩定性暫時降低，惟並不會影響其齒槽骨之支撐性，反而有利於＃15及＃17之牙周手術治療。本案依上訴人牙周病手術前之Ｘ光檢查（光碟／英倫－林碧玲／根尖／九十九年十月八日）與牙周手術後一年之Ｘ光檢查（大里仁愛醫院／L＿00000000＿_18786）等結果顯示，其齒槽骨之高度在牙周手術後一年較手術前有顯著之增加。趙承志於九十九年十月二十一日於＃16缺牙區植入牙科植體，依Ｘ光光影像，並無傷及＃15之情形，至於＃36、＃37、＃46、＃47並非手術區域，不可能會傷及上述牙齒。趙承志於九十九年九月九日切除＃16舊牙橋，嗣後復於九十九年十月二十一日於右側上顎部位進行牙周手術，並同時於＃16植入牙科植體一顆，由於切除舊牙橋（＃15、＃16、＃17）之橋體＃16，會讓上訴人牙周之清潔較為容易，亦利於牙周手術之進行，而於＃16植入牙科植體，則可增加右側上顎後牙之咬合支撐力，符合一般醫療常規；另趙承志於九十九年九月九日及十一月十八日因治療上訴人＃46、＃47而進行麻醉，若針頭觸及右側下齒槽神經，係可能會造成右側觸電之抽動感，惟此屬正常之醫療風險，一般而言極少造成永久之後遺症。而麻醉作用會造成右側下排牙齒整個麻木感，因麻木後治療時，方不會有疼痛感覺，待治療處置完畢，麻醉作用逐漸退去，麻木感就會消失。牙科麻醉藥之施打，並不會造成嚴重裂傷及牙齦萎縮，就趙承志治療之過程以觀，並無醫療疏失。趙承志及張敦圍於九十九年十一月十八日及十一月十九日對＃46所作之根管治療，原為有舊填補物之深蛀牙，張敦圍於九十九年八月二日曾對蛀牙做蛀牙清除及填補，並告知將來如有疼痛就需要根管治療，此治療處置符合醫療常規。ꆼ基上，張敦圍、趙承志於上開期間確有為上訴人施作相關之牙齒治療及處置，而其二人所為相關之牙齒治療及處置，均符合醫療常規，並無任何疏失，且張敦圍、趙承志為上訴人所為相關之牙齒治療及處置，除上訴人稱手術後腫、痛、酸及敏感等現象屬正常之手術後反應外，亦無上訴人所指之傷害情事存在，則上訴人指稱：其沒有牙周病、蛀牙，被上訴人張敦圍故意挖傷上訴人健康牙齒、抽取神經、拔牙；嗣以治療牙週病為由，轉介上訴人予趙承志，治療左上牙周，騙取上訴人昂貴自費醫療費用，尚無可採。上訴人另稱：被上訴人偽造伊簽名的手術同意書及不實的病歷表，以供行政院衛生署醫事審議委員會鑑定，故該鑑定為不實在等語，惟為被上訴人否認，上訴人又迄未舉證以實其說，是其上開主張，要不足取（理由詳參下述）。
ꆼ、上訴人復稱：被上訴人於未告知情況下，對伊做侵入性醫療
，挖傷伊健康牙齒、抽取神經、拔牙等語。惟查，按口腔牙齒為人體神經敏感之部位，於抽取神經、拔牙、根管治療、植牙、牙周膜翻瓣等手術治療過程中，常造成一定之痛苦，如無一定之麻醉，顯無法從事治療，為一般人所周知，上訴人為智慮成熟之人，自難諉為不知，是被上訴人在為上訴人從事手術治療過程中對上訴人施打局部麻醉劑予以局部之麻醉，符合療常規，已如上述，且依卷附上訴人於九十九年九月九日所簽署之牙周手術同意書（上訴人於原審爭執同意書上之簽名非其所親簽，惟審諸該同意書之簽名與上訴人所提出書狀上之親筆簽名，其筆順走勢相同，應屬同一人所簽，經原審法院曾當庭請上訴人簽名以便檢送鑑定，惟為上訴人拒絕且就該同意書表示偽造文書部分不主張，見原審卷第ꆼ宗第一四一頁），亦載明上訴人「因患重度慢性成人型牙周病需實施牙周膜翻瓣手術，並於局部區域合併牙周骨再生手術，經貴院趙承志醫師‧‧‧詳細說明下列事項，並已充分暸解，同意由貴院施行該項手術‧‧‧實施牙周手術明：‧‧‧手術性質極為細膩費時。通常只須局部麻，不需住院。雖然手術後難免有些許不適感，但一般而言不會影到日常生活及工作‧‧‧」等語（見原審卷第ꆼ宗第一三四頁），且上訴人於九十九年九月九日、同年十月二十一日治療後有同意書上簽名確認，且拔取智齒會造成嚴重疼痛，且過程非短，為一般人所公眾週知，上訴人竟稱其在不知不覺中遭張敦圍拔除智齒，顯悖常情，足見上訴人知悉被上訴人為其治療過程會有局部麻醉之行為，是上訴人事後主張被上訴人於未告知情況下，對伊麻醉做侵入性醫療違反告知義務云云，應無可採。
ꆼ、另經本院調閱臺中地檢署一百零一年度偵續字第十四號偵查
卷宗，其中：ꆼ證人張秀貞（即址設臺中市○區○○路○○○號之三民診所醫師）於偵查到庭證稱：「‧‧‧她（林碧玲）只來看過一次，是左上有一根殘根，是編號28，殘根就是她之前有牙齒有壞掉，需要拔掉的牙齒‧‧‧我有幫她補犬齒跟側門牙，林碧玲有可能跟我說要拔左側智齒，但我不會在第一次治療時，就幫她做拔牙的動作，我會先做局部處理。我的習慣可能因為有發炎狀況，會先擦藥控制，局部處理後再跟她約時間來拔‧‧‧依照她的情況如果照我的記錄，她應該是要拔‧‧‧有時候我們會建議病患去大醫院拔智齒，因為有時候是依照身體狀況‧‧‧因為我有寫到殘根，紀錄上的代號是RR，就是表明要拔，所以我不會跟她表明不必拔‧‧‧」等語（見臺中地檢署一百年度交查字第一八九號卷第六十八至六十九頁），顯見張敦圍對於上訴人編號＃28號智齒是否應拔除之判斷，與證人張秀貞之相同，且尚乏事證能佐張敦圍之醫療有何疏失，上訴人主張係聽信張敦圍之轉診建議拔除智齒，進而影響其他健康牙齒等節，自無可採。ꆼ上訴人另指稱遭張敦圍有侵權行為，乃係以其於長期治療過程中感覺諸多不適感，惟於一百年四月二十一日至仁和診所接受一次治療，其不適感全然消失，前遭張敦圍傷害之牙齒亦變牢固為據等語，然證人蕭錦河（即址設臺中市○區○○路○○○號之仁和診所醫師）於偵查中亦到庭證稱：「‧‧‧她那顆牙齒會酸痛（指編號＃24），經診斷後是蛀牙，就回補而已，沒有其他的治療。就我的判斷只是普通蛀牙，應該是屬於新生的蛀牙，大部分是刷牙引起的，大概是二、三個月就會有這樣的狀況‧‧‧（編號24號蛀牙情況有無可能之前治療不當造成？）應該是新生的蛀牙，跟先前的診療應該沒有關係」等語（見臺中地檢署一百年度交查字第一八九號卷第六十五至六十六頁），足見上訴人在仁和診所所接受之治療與張敦圍施作之治療全然無關。又上訴人係因新生蛀牙接受蕭錦河醫師治療得宜，其之後覺得張敦圍治療過之牙齒部分變得牢固等情，顯然純係其個人主觀感受，無從據此推論張敦圍有何侵權行為存在。
ꆼ、基上，本件被上訴人於上開期間確有為上訴人施作相關之牙
齒治療及處置，而被上訴人所為相關之牙齒治療及處置，均符合醫療常規，並無任何疏失，且被上訴人為上訴人所為相關之牙齒治療及處置，除上訴人稱手術後腫、痛、酸及敏感等現象屬正常之手術後反應外，亦無上訴人所指之傷害情事存在，自難以上訴人主觀陳述接受治療過程中遭受之諸種不適，即遽認被上訴人之治療處置即有故意或過失行為，並造成上訴人有傷害，應堪認定。
六、綜上所述，本件上訴人既無法舉證證明被上訴人對上訴人之醫療行為有何故意或過失之侵權行為，及造成上訴人任何傷害，且被上訴人於醫療過程中復無違反告知義務之情事，自難認被上訴人對上訴人有侵權行為之行為存在，是上訴人對被上訴人既無損害賠償請求權存在，從而上訴人依侵權行為及消費者保護法規定之法律關係，請求被上訴人應連帶給付上訴人358萬8000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，於法無據，不應准許。是則原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果不生影響，爰不另一一論述。另本件被上訴人二人既不必負損害賠償責任，則上訴人主張損害賠償之項目，即無庸予以審究之必要，附予說明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國103年10月8日
民事第六庭審判長法官陳賢慧
法官張國華法官盧江陽以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官廖家莉中華民國103年10月8日