裁判字號：最高法院100年台上字第37號民事判決
裁判日期：民國100年01月06日
裁判案由：返還土地
最高法院民事判決一○○年度台上字第三七號上訴人 周博文
周廷坤 周博濟 周博緯 周銹卿 共同訴訟代理人 陳清進 律師
蔣彥威 律師上訴人 周錦標 訴訟代理人 陳建勳 律師被上訴人祭祀公業 周同 立記法定代理人 周進福 訴訟代理人 林永頌 律師
嚴心吟 律師上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國九十九年六月八日台灣高等法院第二審判決（九十八年度上字第四五一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件被上訴人主張：新北市○○區○○段南港子小段五三地號土地（下稱系爭土地）為伊所有，周進福為祭祀公業管理人。 周氏 之先人 周儀河 、 周東月 、 周元 及 周萬塗 等四人（下稱周儀河等四人）於民國四十年二月九日，未得被上訴人派下員全體同意，就系爭土地設定地上權。被上訴人於八十五年間對上訴人周博文、周博濟、周廷坤、周博緯、周錦標提起塗銷地上權登記之訴，經台灣士林地方法院以八十六年度訴字第七八○號判決被上訴人敗訴後，被上訴人提起上訴，經原法院以八十八年度上字第一○一號判決被上訴人勝訴，並經最高法院以九十年度台上字第九八九號判決駁回上訴人之上訴確定。被上訴人並向新北市汐止地政事務所（下稱汐止地政事務所）申辦塗銷系爭土地上之地上權登記完畢。上訴人周博文、周博濟、周博緯復於九十二年九月向汐止地政事務所申請時效取得地上權登記，惟遭駁回， 經渠 等三人提起行政爭訟，亦均遭駁回確定。故周博文、周博濟、周博緯於地上權登記塗銷後，其所有建物如原判決附圖（下稱附圖）所示之
Ｈ、Ｊ、Ｋ建物即屬無權占有。而周銹卿居住於如附圖所示之Ｋ建物，並無占有本權。周錦標為新北市○○區○○街一百三十一巷六號建物所有權人，周廷坤為同上巷八號建物所有權人，均為未經保存登記之建物，占用系爭土地亦均無合法權源。爰依民法第七百六十七條、第一百七十九條、第一百八十四條、第一百八十五條規定，求為確認Ｍ部分之建物有所有權存在，並求上訴人分別拆屋還地或騰空建物還地，及返還占有系爭土地相當於租金之不當得利或損害賠償本息之判決。對周博文、周博濟、周博緯、周廷坤之反訴則以：駁回其反訴等語，資為抗辯。（第一審判決如「原判決」附表一、二、三所示，上訴人就其敗訴部分均聲明不服，上訴人周博文、周博濟、周博緯、周廷坤並於原審提起反訴。被上訴人就其敗訴部分【關於相當於租金之不當得利損害金敗訴判決部分】均未提起上訴，已告確定）。
上訴人周博文、周博濟、周博緯、周廷坤、周銹卿則以：伊否認「祭祀公業 周同立記 」之存在，被上訴人應就「祭祀公業周同立記」之存在負主張及舉證之責任。又周進福並未合法取得祭祀公業周同立記之管理人資格，被上訴人自非系爭土地之所有權人。而系爭土地及其上建物，係由伊之先祖於系爭土地劃分特定部分並於其上建屋居住，歷時久遠，顯然已經全體共有人同意或默示同意上訴人依現狀占有使用系爭土地，即有分管契約存在。且伊共有門牌號碼新北市○○區○○街一百三十一巷十六號建物，既經主管地政機關核准辦理建物所有權登記並發給權狀，足徵伊因繼承取得該建物於建造之初，即有正當合法之權源。又該建物係由伊之先祖周儀河等四人共同出資興建，並四十年二月九日，以行使地上權之意思向主管地政機關申請地上權登記。即使該項登記經前訴訟確定判決塗銷，然更足證伊之先祖自始即以行使地上權之意思占有該建物所坐落之基地。伊係本於繼承關係，與其他共有人接續行使地上權之意思，繼續、公然、和平占有系爭土地，且占有之始為善意並無過失，故伊於九十二年九月間申請時效取得地上權登記，已取得地上權登記之期待權，此期待權應得為占有之正當權源等語，資為抗辯。周廷坤、周博文、周博濟、周博緯並以反訴主張：請求確認周廷坤、周博文、周博濟、周博緯，依次如附圖所示Ｄ、Ｈ、Ｊ、Ｋ部分，因時效取得地上權之登記請求權存在，並因時效取得地上權之登記。上訴人周錦標則以：周進福並未合法取得祭祀公業周同立記之管理人資格。且伊之家族已居住系爭土地數百年，而系爭土地上之三合院古厝（含正中公廳），始建於前清之時，自 周必老 以下繁衍子孫，均以拈鬮分產方式劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍對於他共有人使用、收益、各自占有土地，未予干涉，應認為祭祀公業周同立記派下員全體相互間已有明示或默示分管契約之存在，並對公同共有之繼受人生拘束效力，而不生無權占有問題等語，資為抗辯。
原審以：被上訴人於民國八十五年間對上訴人周博文、周博濟、周廷坤、周博緯、周錦標提起塗銷地上權登記之訴，經台灣士林地方法院判決被上訴人敗訴，惟經原法院以八十八年度上字第一○一號判決改判被上訴人勝訴，並經本院以九十年度台上字第九八九號判決駁回上訴人之上訴確定。被上訴人並向汐止地政事務所申辦塗銷系爭土地上之地上權登記完畢。又上訴人周博文、周博濟、周博緯於九十二年九月二十九日向汐止地政事務所申請時效取得地上權登記，惟遭駁回，經渠等三人提起行政爭訟，亦均遭駁回確定。查系爭土地於日據時期明治四十年（即民國前三年）登記為被上訴人所有，其管理人為 周振立 ，有日據時期土地謄本與台帳影本可證。足證被上訴人於日據時期即已成立，並登記系爭土地為被上訴人所有。上訴人辯稱系爭土地僅登記為「周同立記」所有，顯見系爭土地並非被上訴人祭祀公業所有云云。然「祭祀公業 周烈綽 」之土地，與「祭祀公業周同立記」之土地，並不相同，係屬不同的祀產，自不得比附援引。再依日據時期土地台帳，既已登記「公業保存……周同立記……」，則系爭土地雖僅登記為「周同立記」而無祭祀公業字樣，仍不足以證明「祭祀公業周同立記」不存在，亦不足以證明被上訴人非系爭土地所有權人。此外兩造除周銹卿外，就被上訴人為系爭土地所有權人一節，於前案審理中已詳盡攻擊防禦，並經判決認定在案，有歷審判決書、兩造前案歷次書狀、歷審言詞辯論筆錄影本可證。除有顯然違背法令之情形，或當事人於後案中提出新訴訟資料，足以推翻原判斷外，在同一當事人間，不得為相反之主張。再依四十年二月九日汐止地政事務所建築改良物情形年報表所示，當時系爭土地之管理人即周振立已亡故，有該填報影本可稽。而被上訴人遲至八十四年間，始經三十一名派下員具同意書推舉周進福為管理人，有新北市汐止區公所函附被上訴人申報派下員名單、選任證明書等全案資料影本可稽。是該祭祀公業派下員之會議確實召開不易，則全體派下員以三分之二以上之書面同意推選周進福為管理人，自屬合法。又依一般習慣，祭產設有管理人者，其管理人如僅一人，得單獨以自己名義代表派下全體起訴或被訴，此項習慣，通常可認祭產公業各共有人有以之為契約內容之意思。而祭祀公業之管理人得為公同財產之一切保存行為，且得獨立提起訴訟。則被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地，並起訴請求上訴人拆屋還地及返還不當得利，自不須先得派下員會議決議後始得為之。次查，上訴人所稱系爭土地上之三合院古厝（含正中公廳），始建於前清之時，自周必老以下繁衍子孫，均以拈鬮分產方式劃定使用範圍，有鬮分合約為證。而依其提出之「周厝地上建物平面略圖」所示，系爭土地上之建物固然呈現以公廳為中心，向左右兩側對稱分布之情形。但民國四十年二月三日訴外人 周李發毛 與周儀河、周東月訂立「土地賣渡證書」，周李發毛將其所有系爭土地及其上建物出賣予周儀河、周東月，並載明：
「土地標示：汐止鎮橫科字南港子五參地號一建參分六厘七毛。以上土地壹筆竊民持分全部。」有該證書影本可稽。足證周李發毛出賣系爭土地，面積為三千五百六十平方公尺，即系爭土地全部。而周李發毛之父為 周金英 ，與周儀河、周東月之祖父周宗彩誼屬兄弟，為兩造所不爭執。則系爭土地既於日據時期即登記為被上訴人所有，但周李發毛竟於四十年間將系爭土地全部出賣予周儀河與周東月，足見當時並非經全體派下同意分管系爭土地，而係以所有權人之分析私產之意思任意朋分。此外系爭公廳及附連建物業於四十一年重修，亦為兩造所不爭執，因此重修後之建物與派下子孫於前清與日據時期鬮分之建物位置早已不同，故上開鬮分契約書即不足以證明上訴人有在系爭土地上占有使用之權源。又本件上訴人應就系爭土地之占有權源負舉證責任一節，並無顯失公平情事，即無依民事訴訟法第二百七十七條但書規定，改由被上訴人舉證之理。上訴人復辯稱，因大房及二房部分子孫，將其分管之特定部分出租、轉讓、或出借予他人使用，致目前系爭部分土地由非派下員占有使用，但並不影響全體派下員就系爭土地有分管協議之事實，且依司法院第三四九號大法官會議解釋，現占有人均合法繼受原始共有人間之分管協議云云。惟該項解釋僅適用於共有人間原有分管契約，嗣共有人之一讓與其應有部分，且受讓人為明知或可得而知時，分管契約始得拘束受讓人。而本件並無證據證明被上訴人所屬派下員（含上訴人）間有何分管協議，且上訴人均為繼承系爭土地上之建物或自行建築而來，因此自無該項解釋之適用。上訴人所辯，並不足採。上訴人周廷坤、周博文、周博濟、周博緯再以系爭土地之地上權登記雖經確定判決塗銷，但無礙於上訴人之先祖周儀河等四人自四十年二月九日起即係以行使地上權之意思占有，其占有之始為善意並無過失，再因其接續行使，已因時效取得地上權云云。然上訴人既提出鬮分合約書等，一再辯稱被上訴人所屬派下員全體（含上訴人）合意其使用系爭土地，已有分管之合意云云。足證上訴人主觀上係基於分管契約之債權關係而占有，非基於行使地上權之意思而占有系爭土地，自無從依時效而取得地上權。而上訴人雖再於九十二年九月二十九日向汐止地政事務所申請時效取得地上權登記，惟遭駁回，經渠等三人提起行政爭訟，亦均遭駁回確定。附圖編號Ｄ所示土地為周廷坤所占有；編號Ｈ為周博緯、周博文、周博濟所占有；編號Ｊ（倉庫）為周博緯、周博文、周博濟所占有；編號Ｋ為周銹卿直接占有，由周博緯、周博文、周博濟間接占有，為第一審法院現場履勘屬實。上訴人既不能舉證證明其先人自四十年二月九日起開始公然繼續占有系爭土地及上訴人接續占有至今，則縱使上訴人目前占有系爭土地，仍不足以證明已公然繼續占有系爭土地達十年以上。故上訴人主張時效取得地上權云云，並不足採。末者，系爭地上物均為老舊磚造平房，用益程度非高，且衡量系爭土地之位置，工商業繁榮程度不高，有原審勘驗筆錄在卷可稽。從而審酌上情，認應按土地申報地價年息百分之三計算不當得利價額為當。故被上訴人請求上訴人給付起訴前五年即八十八年八月起至九十三年八月止，相當於租金之不當得利本息如附表二丙、丁欄所示，以及起訴後按月給付相當於租金之不當得利本息如附表三丙、丁欄所示，即屬有據。（反訴部分）上訴人非以行使地上權之意思，係基於分管契約之意思而占有系爭土地，自無從依時效而取得地上權。且被上訴人業因獲得勝訴確定判決而塗銷系爭土地於四十年二月九日所為之地上權登記，上訴人亦不能證明其先人自上開時點起，即以行使地上權之意思開始占有及上訴人接續占有至今，則縱使上訴人目前占有系爭土地，仍不足以證明已繼續占有達十年以上。從而上訴人請求確認因時效取得地上權之登記請求權存在，並請求被上訴人容忍其為時效取得地上權登記，即屬無據等詞，並說明兩造其餘攻擊防禦方法，不予審酌之理由，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及追加反訴，經核並無違誤。上訴論旨，仍執陳詞，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國一○○年一月六日
最高法院民事第三庭
審判長法官劉延村
法官許澍林法官黃秀得法官魏大喨法官葉勝利本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年一月十八日
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