臺灣士林地方法院93年度訴字第913號民事判決

裁判字號：臺灣士林地方法院93年訴字第913號民事判決

裁判日期：民國98年03月13日

裁判案由：返還土地等

臺灣士林地方法院民事判決93年度訴字第913號原告祭祀公業 周同 立記法定代理人 周進福 訴訟代理人 林永頌 律師
黃韋齊 律師複代理人 張譽尹 律師被告丑○○
卯○○寅○○上三人共同訴訟代理人 陳建勳 律師
周建才 律師被告午○○
丁○○未○○辰○○壬○○巳○○丙○○庚○○己○○戊○○甲○○乙○○上一人訴訟代理人Ｃ○○被告申○○
子○○( 周太平 之繼癸○○(周太平之繼亥○○(周太平之繼天○○(周太平之繼地○○(周太平之繼戌○○(周太平之繼酉○○○( 周王 數之辛○○( 周王數 之繼 簡文珠 原名Ａ○○(Ｂ○○(周王數、宇黃○○宇○○之繼宙○○宇○○之繼玄○○宇○○之繼上列當事人間請求返還土地事件，本院於98年2月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認祭祀公業 周同立 記對於門牌號碼為臺北縣汐止市○○街○
○○巷○○號，如附圖所示Ｍ部分之建物，面積為三十六點一一平方公尺所有權存在。
被告午○○應將坐落臺北縣汐止市○○段南港子小段五三地號
土地上，如附圖所示Ａ部分，門牌號碼為臺北縣汐止市○○街○○○巷○號，面積五四點七平方公尺之建物全部拆除，並將所坐落之土地返還予原告。
被告未○○應將坐落臺北縣汐止市○○段南港子小段五三地號
土地上，如附圖所示Ｂ部分之地上物及Ｅ部分門牌號碼為臺北縣汐止市○○街○○○巷○號，面積合計四十八點八四平方公尺之建物全部拆除，並將所坐落之土地返還予原告。
被告子○○、癸○○、亥○○、天○○、地○○、戌○○應將
坐落臺北縣汐止市○○段南港子小段五三地號土地上，如附圖所示Ｃ部分之地上物、Ｆ部分門牌號碼為臺北縣汐止市○○街○○○巷○○號及Ｉ部分建物，面積合計一百五十一點九五平方公尺之建物全部拆除，並將所坐落之土地返還予原告。
被告丁○○應將坐落臺北縣汐止市○○段南港子小段五三地號
土地上，如附圖所示Ｄ部分門牌號碼為臺北縣汐止市○○街○○○巷○號，面積為五九點四平方公尺之建物全部拆除，並將所坐落之土地返還予原告。
被告辰○○、壬○○、巳○○應將坐落臺北縣汐止市○○段南
港子小段五三地號土地上，如附圖所示Ｇ部分，面積十二點二五平方公尺之地上物全部拆除，並將所坐落之土地返還予原告。
被告丑○○、卯○○、寅○○應將坐落臺北縣汐止市○○段南
港子小段五三地號土地上如附圖所示Ｈ、Ｊ、Ｋ部分，面積合計為八十三點九七平方公尺之建物全部拆除，並將所坐落之土地返還予原告。
被告申○○應自坐落臺北縣汐止市○○段南港子小段五三地號
土地上，如附圖所示Ｋ部分，面積四十八點二三平方公尺之建物遷出，並將所占用之土地返還予原告。
被告丙○○、庚○○、己○○、戊○○應將坐落臺北縣汐止市
○○段南港子小段五三地號土地上，如附圖所示Ｎ、Ｏ、Ｐ部分，門牌號碼依序為臺北縣汐止市○○街○○○巷○○號、二四號、二六號，面積合計為一百四十三點二八平方公尺之建物全部拆除，並將所坐落之土地返還予原告。
被告乙○○應將坐落臺北縣汐止市○○段南港子小段五三地號
土地上，如附圖所示Ｑ部分，門牌號碼為臺北縣汐止市○○街○○○巷○○號之建物，及如附圖所示Ｒ部分之地上物，面積合計八二點四六平方公尺全部拆除，並將所坐落之土地返還予原告。
被告甲○○應將坐落臺北縣汐止市○○段南港子小段五三地號
土地上，如附圖所示Ｓ部分，門牌號碼為臺北縣汐止市○○街○○○巷○○號面積為五十八點三平方公尺之建物全部拆除，並將所坐落之土地返還予原告。
被告酉○○○、辛○○、簡文珠、Ｂ○○、黃○○、宙○○、
玄○○應將坐落臺北縣汐止市○○段南港子小段五三地號土地上，如附圖所示Ｔ部分，門牌號碼為臺北縣汐止市○○街○○○巷三十之一號，面積為四十八點零四平方公尺之建物全部拆除，並將所坐落之土地返還予原告。
被告等應給付原告如附表一、二所示之金額及利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告按附表三所示比例負擔。
本判決第一至十二項，於原告以附表四各編號所示金額或等值
之華南商業銀行無記名可轉讓定期存單為被告供擔保後，得假執行；但被告如以附表四各編號所示金額為原告供擔保，或將上開金額提存後，各得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面
一、按當事人死亡者，繼承人於得為承受時，應即為承受之聲明；他造當事人亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第175條定有明文。經查：被告周太平、周王數、宇○○分別於訴訟進行中之民國95年7月19日、95年8月17日、96年3月21日死亡，而子○○、癸○○、亥○○、天○○、地○○、戌○○為被告周太平之繼承人；酉○○○、辛○○、簡文珠原名Ａ○○、Ｂ○○為被告周王數之繼承人；Ｂ○○、黃○○、宙○○、玄○○為被告宇○○之繼承人，有戶籍謄本與臺北縣汐止市戶政事務所函（分見本院卷卷三第242頁至第253頁、本院卷卷四第150頁至155頁）在卷可憑。原告分別於95年11月6日、96年5月18日依民事訴訟法第175條第2項規定以書狀聲明由周太平之繼承人子○○、癸○○、亥○○、天○○、地○○、戌○○，周王數之繼承人酉○○○、辛○○、簡文珠、Ｂ○○，宇○○之繼承人Ｂ○○、黃○○、宙○○、玄○○承受訴訟（分見本院卷卷三第239頁以下、本院卷卷四第140頁以下），核與首開規定相符，均應予准許。
二、次按「訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。」同法第262條第2項定有明文。原告於95年8月28日變更訴之聲明狀及96年2月2日集中審理程序中（本院卷三第304頁），表示撤回被告 周麗珠 、周進福、 周國 珍、 周國華 、 周國泰 、 周中淮 之起訴，均與前開法條規定相符，自應予准許。
三、第按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第
2、3款、第256條分別定有明文。經查，原告起訴時訴之聲明原為：「㈠被告丑○○、卯○○、寅○○、午○○、丁○○、周太平、未○○、周麗珠、周進福、 周國珍 、周國華、周國泰、周中淮、辰○○、壬○○、巳○○應共同將坐落臺北縣汐止市○○段南港子小段53地號土地（下稱系爭土地），建號為同段同小段4號之建物（下稱4號建物）全部拆除，並將所坐落之土地返還予原告。㈡被告丑○○、卯○○、寅○○、午○○、丁○○、周太平、未○○、周麗珠、周進福、周國珍、周國華、周國泰、周中淮、辰○○、壬○○、巳○○應自88年8月起，至拆除4號建物並將所坐落之土地返還予原告之日止，按月連帶給付原告新臺幣（下同）26,280元，即自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢被告丙○○、庚○○、己○○、戊○○應共同將坐落系爭土地上門牌號碼為臺北縣汐止市○○街○○○巷○○號、24號、26號之建物（下稱門牌號碼22號、24號、26號建物）全部拆除，並將所坐落之系爭土地返還予原告。㈣被告丙○○、庚○○、己○○、戊○○應自88年8月起至拆除門牌號碼22號、24號、26號建物，並返還所坐落之土地予原告之日止，按月連帶給付原告1,860元，即自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈤被告午○○應將坐落系爭土地上門牌號碼為臺北縣汐止市○○街○○○巷○號建物（下稱門牌號碼6號建物）全部拆除，並將所坐落之土地返還予原告。㈥被告午○○應自88年8月起至拆除門牌號碼6號建物，並返還所坐落之土地之日止，按月給付原告620元，及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈦被告宇○○應將坐落系爭土地上門牌號碼為臺北縣汐止市○○街○○○巷30之1號建物（下稱門牌號碼30-1號建物）全部拆除，並將所坐落之土地返還予原告。㈧被告宇○○應自88年8月起至拆除門牌號碼30-1號建物，並返還所坐落之土地予原告之日止，按月給付原告620元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈨被告甲○○應將坐落系爭土地上門牌號碼為臺北縣汐止市○○街○○○巷○○號建物（下稱門牌號碼38號建物）全部拆除，並將所坐落之土地返還予原告。㈩被告甲○○應自88年8月起至拆除門牌號碼38號建物，並返還所坐落之土地予原告之日止，按月給付原告620元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。被告乙○○應將坐落系爭土地上門牌號碼為臺北縣汐止市○○街○○○巷○○號、36號建物（下稱門牌號碼20號、36號建物）全部拆除，並將所坐落之土地返還予原告。被告乙○○應自88年8月起至拆除門牌號碼20號、36號建物，並返還所坐落之土地予原告之日止，按月給付原告1,240元，即自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。前開㈠至項聲明，原告願以現金或等值之華南銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。」嗣本院分別於93年12月16日、95年7月20日赴現場勘驗並囑託臺北縣汐止地政事務所測量後，原告數次變更聲明後，於96年5月18日依複丈成果圖更正並擴張訴之聲明如後述事實欄所示，揆諸前揭說明，應准原告為前述聲明之擴張及更正。另其雖追加被告申○○及周王數且聲明有所變更，惟其所依據之基礎事實則相同，且對於本件訴訟之終結亦無任何遲滯情形，是依上開規定意旨，其所為之追加及變更，自屬合法。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。被告丑○○、卯○○、寅○○雖不爭執如附圖所示Ｍ部分為祭祀祖先之公廳，惟認原告應提出原始出資興建之證明，是原告對於祭祀公業 周同立記 對Ｍ部分是否有所有權，法律上地位有不安之情形，即有確認利益。
五、被告未○○、辰○○、壬○○、巳○○、丙○○、庚○○、己○○、戊○○、乙○○、申○○、癸○○、亥○○、天○○、地○○、戌○○、辛○○、簡文珠、Ｂ○○、黃○○、宙○○、玄○○未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
六、程序上爭執事項：原告是否應經派下員會議決議後始得提起本訴？周進福是否具備祭祀公業之管理人身份得提出本件訴訟？原告是否具備當事人適格？⒈按 公同 共有物之處分及其他之權利行使，除依其公同關係
所由規定之法律或契約另有規定外，固應得公同共有人全體之同意。惟祭祀公業管理人依習慣就公業財產得為保存、利用及改良行為，最高法院88年度台上字第756號判決要旨可資參照。原告提起本件訴訟請求被告拆屋還地，及不當得利之損害賠償，係為防止祭祀公業周同立記財產之損失所為之保存行為，管理人自得單獨代表祭祀公業提起，無須經派下員會議決議或由全體派下員一同起訴，先予敘明。
⒉本院經比對原告、被告丑○○等3人提出之祖譜及繼承系
統表雖有部分不同（繼承系統表分別見本院卷二第9、54、55頁），惟繼承系統表後半段現存子孫部分並無出入，原告主張祭祀公業周同立記於84年間推舉管理人時派下員合計有46名，被告不爭執前開46名皆為派下員，但認為尚有其他派下員，至少包括辛○○共47名，是管理人之選舉不合法云云。經查：
① 周進益 為 周水 死後五年出生，至於辛○○於00年00月00日生，但周進益於41年9月30日死亡，辛○○於周進益死後1年多出生，復觀諸周進益戶籍謄本記載父不詳、辛○○之戶籍謄本亦記載父不詳（均見本院卷四第219、220頁），辛○○之出生登記書亦記載父不詳，有出生登記書在卷可參（本院卷四第362頁）。是周進益、辛○○顯非派下員周水之子嗣，更非祭祀公業周同立記之派下員。
②被告丑○○等3人主張派下員 周宗基 尚有兄弟 周雨 （或 周春雨 ），惟周雨之子 周大匏 房下之子孫，已無一人為周家派下：周雨之子周大匏，娶妻 鄭氏富 ，周大匏與鄭氏富僅有生育一子 周祿 及一女 周氏 好（見本院卷四第386頁以下）， 周氏好 與 陳水元 結婚，周氏好與陳水元之子女均姓陳，當然均非周家派下（見本院卷四第388頁、第396頁以下）。至於周祿與 賴氏柳 結婚，周祿與賴氏柳兩人並無親生子女，周祿與賴氏柳於收養螟蛉子 周風炉 ，但周風炉於昭和9年1月25日（即民國23年）離緣復戶，與周祿更無任何親屬關係。周祿與賴氏柳收養 曾氏好 為媳婦仔（養媳），並招婿 沈本 入贅。曾氏好與沈本婚後，生女 沈氏 招治，無派下權，又生子 周文得 ，雖亦命為周姓，惟周文得於大正14年7月18日（即民國14年）出生後，於昭和10年
9月29日（即民國24年）死亡，周文得死亡時僅10歲，不可能有子嗣（本院卷四第387頁）。至於周氏 秀英 為曾氏好之私生女，父不詳，周氏 麗雲 亦為周氏秀英之私生女，父不詳，且為女性，不可能有派下權（見本院卷四第387頁、394頁），周氏麗雲（ 周麗雲 ）與 謝金輝 結婚後，子女均姓謝，亦無派下員身份（本院卷四第406頁以下）。
③被告丑○○等3人辯稱周宗基尚有兄弟 周夏樓 、 周秋麥 、 周冬松 存在，惟縱認存在，其房下亦已查無子嗣：
被告辯稱周夏樓、周冬松尚有男性子孫 周火油 、 周吉慶 云云，惟依據臺北縣汐止市戶政事務所、基隆市七堵區戶政事務所函查結果，未有名為「周春雨」、「周夏樓」、「周秋麥」、「周冬松」、「 周林木 」、「 周樓 （或周夏樓）」、「 周麥 （或周秋麥）」、「周火油」、「周吉慶」者，此有臺北縣汐止市戶政事務所96年8月7日北縣汐戶字第0960004744號函（本院卷四第279頁）、97年11月13日北縣汐戶字第0970006127號函（本院卷五第156頁）、基隆市七堵區戶政事務所97年7月15日基七戶字第0970002043號回函可稽（本院卷五第48頁）。另本院向汐止戶政事務所函查所得之周雨、 周松 之戶籍資料，則非被告所指之周春雨、周冬松。依據臺北縣汐止戶政事務所回覆之周雨，係大正00年0月00日出生，大正15年7月27日即死亡（本院卷五第180頁）；周松則係昭和0年00月00日出生，民國90年3月3日死亡（本院卷五第166頁、173頁），顯然均非被告所指之周春雨、周冬松。再查，被告主張「 陳氏緣 」為「周冬松」之長子「周火油」之妻，並主張「 楊氏快 」為周夏樓之妻、「 高氏圓 」為周冬松之妻，本院向基隆七堵區戶政事務所函查，名為「陳氏緣」者有三人，名為「楊氏快」有一人，名為「高氏圓」有一人（本院卷五第48頁以下），惟比對其戶藉資料均與祖譜不符，均與周家派下無關。派下員人數並未變動，是被告丑○○
3人所稱之尚有其他男性子孫，並非屬實。⒊被告丑○○等3人辯稱原告所提出之管理人選任證明書中
，關於祭祀公業周同立記派下員周國珍、周國華、周國泰之簽名筆跡雷同，辰○○、 周逸根 、壬○○、巳○○之簽名亦相仿，從而周進福是否確已取得3分之2以上派下員之推舉，仍有疑義云云。然查，本件原告撤回周國珍、周國華、周國泰之訴訟前周國珍、周國華、周國泰均未提出任何原告管理人身份之質疑，又本件訴訟進行中被告辰○○、周逸根、壬○○、巳○○等人從未質疑周進福未合法取得祭祀公業周同立記管理人資格，是被告該部分質疑乏無依據。被告丑○○等3人復主張：依內政部71年5月29日71臺內民字第81175號函意旨，派下員為數眾多，且分散各地致無法召集者，得以簽名方式，得全體派下三分之二以上同意之方式，當選祭祀公業管理人，本件祭祀公業派下員人數僅40多名，為數尚非眾多，且並非無法召集，故書面選舉顯不符上開規定云云。查，本件推選祭祀公業之管理人時，法律並未規定推舉之方式，依據內政部函釋，必須人數眾多及分散各地，方得以書面推舉，惟何謂「人數眾多」、「分散各地」並未有明確法律定義，而祭祀公業周同立記於管理人 周振立 死亡後，多年後方推選新管理人，足見該祭祀公業派下員之會議確實召開不易，依本件臺北縣汐止市公所資料，84年間已有31名派下員出具同意推舉周進福為管理人，已得派下員46名超過3分之2以上之書面同意，周進福具備管理人之身分無誤（本院卷三第87頁以下）。況且，被告丑○○3人於原告提起塗銷地上權登記訴訟時，從未質疑原告管理人之產生過程有問題，其嗣後於本件訴訟提出管理人選舉過程有誤，顯無理由。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：㈠系爭土地為祭祀公業周同立記所有，周進福則為祭祀公業周
同立記之管理人。被告午○○、丁○○之父即被告丑○○、卯○○、寅○○之祖父 周儀河 ；被告子○○、癸○○、亥○○、天○○、地○○、戌○○之祖父 周東月 ；被告未○○之父 周元 ；被告辰○○、壬○○、巳○○之父 周萬塗 等四人於40年2月9日，未得祭祀公業周同立記派下員全體同意，就系爭土地設定地上權。原告於85年間提起塗銷地上權登記之訴，案經臺灣臺灣高等法院88年度上字第101號、最高法院90年度臺上字第989號民事判決原告勝訴，且於90年6月22日確定（下稱前訴訟）。嗣原告向臺北縣汐止地政事務所申辦塗銷系爭土地上之地上權登記。詎被告丑○○、 周博記 、寅○○，復於92年9月29日向臺北縣汐止地政事務所申請時效取得地上權登記，惟時效制度之目的係為促使權利人積極利用其財產，則所有人請求或起訴行使其權利時，自應認為中斷取得時效之進行，且解釋上取得時效亦應類推適用民法有關消滅時效之規定。因此被告丑○○、卯○○、寅○○主張時效取得，其時效之起算，亦應自上揭判決確定之日即90年6月22日起算，迄被告丑○○、周博記、寅○○於申請時效取得地上權登記之日止，僅有2年3個月之久，不符時效取得之要件。且被告丑○○、卯○○、寅○○之申請，遭臺北縣汐止地政事務所駁回， 經渠 等三人提起行政爭訟，亦均遭駁回。故被告丑○○、卯○○、寅○○於地上權登記塗銷後，其所有建物如附圖所示之Ｈ、Ｊ、Ｋ建物即屬無權占有。另被告申○○亦居住於如附圖所示之Ｋ建物，亦屬無權占用系爭土地。
㈡被告午○○為臺北縣汐止市○○街○○○巷○號建物所有權人
；被告丁○○為臺北縣汐止市○○街○○○巷○號建物所有權人；被告子○○、癸○○、亥○○、天○○、地○○、戌○○之被繼承人周太平為臺北縣汐止市○○街○○○巷○○號建物附圖所示Ｃ部分車庫、Ｉ部分地上物之所有權人；被告未○○為臺北縣汐止市○○街○○○巷○○號及附圖所示Ｂ部分車庫所有權人；被告辰○○、巳○○、壬○○為附圖所示Ｇ部分地上物之共有人；被告丙○○、庚○○、己○○、戊○○共有門牌臺北縣汐止市○○街○○○巷○○號、24號、26號建物；被告乙○○所有之臺北縣汐止市○○街○○○巷○○號建物及附圖所示Ｒ部分之地上物坐落於系爭土地上；被告甲○○所有之未保存登記建物臺北縣汐止市○○街○○○巷○○號；被告酉○○○、辛○○、簡文珠、Ｂ○○為被告周王數之繼承人，被告Ｂ○○、黃○○、宙○○、玄○○為宇○○之繼承人，而共有臺北縣汐止市○○街○○○巷○○○○號建物，均為未經保存登記之建物，占用系爭土地均無合法權源。
㈢被告等人無權占用系爭土地，原告自得請求被告給付占用系
爭土地相當於租金之不當得利或損害賠償金，而共同侵權行為人依法應負連帶賠償責任，查系爭土地之申報地價為每平方公尺7,440元，依申報地價之年息百分之10計算，被告等人應給付原告起訴前5年之不當得利或損害金及起訴後（93年8月27日起訴）93年9月起至拆除建物返還土地為止按月之不當得利或損害金（詳如附件所示）。
㈣原告爰依民法第767條、第179條、第184條、第185條規
定，請求被告拆屋還地、搬遷，及給付相當於租金之利益或損害賠償。聲明如下：⒈確認祭祀公業周同立記對於門牌號碼為臺北縣汐止市○○街○○○巷○○號，如附圖所示Ｍ部分之建物，面積為36.11平方公尺所有權存在。⒉被告午○○應將坐落系爭土地上，如附圖所示Ａ部分，門牌號碼為臺北縣汐止市○○街○○○巷○號，面積54.7平方公尺之建物全部拆除，並將所坐落之土地返還予原告。⒊被告未○○應將坐落系爭土地上，如附圖所示Ｂ部分之地上物及Ｅ部分門牌號碼為臺北縣汐止市○○街○○○巷○○號，面積合計48.84平方公尺之建物全部拆除，並將所坐落之土地返還予原告。⒋被告子○○、癸○○、亥○○、天○○、地○○、戌○○應共同將坐落系爭土地上，如附圖所示Ｃ部分之地上物、Ｆ部分門牌號碼為臺北縣汐止市○○街○○○巷○○號及Ｉ部分，面積合計151.95平方公尺之建物，並將所坐落之土地返還予原告。
⒌被告丁○○應將坐落系爭土地上，如附圖所示Ｄ部分門牌號碼為臺北縣汐止市○○街○○○巷○號，面積為59.4平方公尺之建物全部拆除，並將所坐落之土地返還予原告。⒍被告辰○○、壬○○、巳○○應共同將坐落系爭土地上，如附圖所示Ｇ部分，面積12.25平方公尺之地上物全部拆除，並將所坐落之土地返還予原告。⒎被告丑○○、卯○○、寅○○應共同將坐落系爭土地上如附圖所示Ｈ、Ｊ、Ｋ部分，面積合計為83.97平方公尺之建物全部拆除，並將所坐落之土地返還予原告。⒏被告申○○應自坐落系爭土地上，如附圖所示Ｋ部分，面積48.23平方公尺之建物遷出，並將所占用之土地返還予原告。⒐被告丙○○、庚○○、己○○、戊○○應共同將坐落系爭土地上，如附圖所示Ｎ、Ｏ、Ｐ部分，門牌號碼依序為臺北縣汐止市○○街○○○巷○○號、24號、26號，面積合計為143.28平方公尺之建物全部拆除，並將所坐落之土地返還予原告。⒑被告乙○○應將坐落系爭土地上，如附圖所示Ｑ部分，門牌號碼為臺北縣汐止市○○街○○○巷○○號之建物，及如附圖所示Ｒ部分之地上物，面積合計82.46平方公尺全部拆除，並將所坐落之土地返還予原告。⒒被告甲○○應將坐落系爭土地上，如附圖所示Ｓ部分，門牌號碼為臺北縣汐止市○○街○○○巷○○號面積為58.3平方公尺之建物全部拆除，並將所坐落之土地返還予原告。⒓被告酉○○○、辛○○、Ａ○○、Ｂ○○、黃○○、宙○○、玄○○應共同將坐落系爭土地上，如附圖所示Ｔ部分，門牌號碼為臺北縣汐止市○○街○○○巷○○○○號，面積為48.04平方公尺，並將所坐落之土地返還予原告。⒔被告等應給付原告如附件所示之金額及利息。⒕前開第⒉項至第⒔項聲明，原告願以現金或等值之華南銀行無記名可轉讓定期存單供擔保後，請准宣告假執行。
二、被告則分別以下列情詞置辯，並聲明：駁回原告之訴與假執行之聲請。被告丑○○、卯○○、寅○○、丙○○、戊○○、酉○○○、子○○、亥○○、天○○、地○○、戌○○並聲明：如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行：
㈠被告丑○○、卯○○、寅○○部分：
⒈被告丑○○等人之先祖周萬塗等四人於40年2月9日就系
爭土地為地上權登記，確實業經祭祀公業派下員全體同意，惟因舉證不足故前訴訟判決被告等人敗訴，並非事實上未經祭祀公業之同意。
⒉系爭土地及其上建物，由被告等之先祖 周必老 於清朝嘉慶
4年2月間向 陳成琦 買受。周必老死後，其二子 周嘉領 、 周嘉裕 訂立鬮分合約，將複丈成果圖編號Ｍ部分抽起作為奉祀周家歷代先祖之處所，由長子周嘉領分得位在編號Ｍ部分左半部之厝宅及土地使用權，次子周嘉裕則分得位在編號Ｍ部分右半部之厝宅及土地使用權。周嘉領死後，由其獨子 周士 離繼承位在編號Ｍ部分左半部之厝地。 周士離 死後，因其長子 周宗突 亦已死亡絕嗣，故由其餘四子周 宗彩 、 周福全 、 周金英 、 周德川 ，以拈鬮方式，同立鬮分合約，將編號Ｍ部分左半部之厝地公平作四份均分。昭和12年2月1日，周元、周東月、周儀河等人又將其父 周扁 承其祖先 周宗彩 遺下產業再為鬮分，管有使用。從而，系爭基地及其上建物確係由周氏子孫因歷代繁衍拈鬮分產而合法占有使用，故被告占有系爭土地有合法權源。而自周 李發毛 （即周金英之子）與周元、周東月（即宗彩之孫）、周萬塗等人於昭和12年12月6日所訂立之契約書觀之，其上所載「七星郡汐止街橫科字南港子五叁番地所在，一、正厝左畔第貳（田罪）護厝第壹間，一仝 磕仔 厝壹間，以上貳間俱土塊造瓦葺右之家屋係是 周李發毛 承先代周金英應得之家屋」等語，可推知周氏祖先公廳等三合院落所坐落之基地即為系爭土地。又周李發毛於40年2月3日與周儀河、周東月立有土地賣渡證書，將伊所有就系爭土地及其上建物之持份出賣予周儀河、周東月，足徵4號建物為周儀河、周東月、周元、周萬塗所有。周太平、 周得露 、丁○○等祭祀公業派下子孫於62年9月25日訂立修建房屋契約書，其內載「修建位置公廳左側大房算起第三廊」之位置，及鬮分契約書中所稱之「參（田罪）」；其內在「公壁」即指經公議劃定分館使用位置後所營建之牆壁，故周太平、周得露、丁○○即為依拈鬮、協議分管該位置之權利人，並為「公壁」之共同權利人。
⒊被告丑○○等人所共有門牌號碼為臺北縣汐止市○○街○○
○巷○○號建物（即4號建物部分），既經主管地政機關核准辦理建物所有權登記並發給權狀，足徵被告丑○○等本於繼承取得之4號建物於建造之初即對於系爭土地擁有正當合法之權源。
⒋縱認構建4號建物之初並無正當法律權源，惟4號建物係
由被告及周進福之共同先祖周儀河、周東月、周元、周萬塗四人共同出資興建，並於38年9月1日以行使地上權之意思而為占有且辦畢地上權登記，嗣復於40年2月9日由 渠等 四人以行使地上權之意思向主管地政機關申請地上權登記。即使該項登記經前訴訟確定判決塗銷，然更足證被告之先祖自始即以行使地上權之意思占有4號建物所坐落之基地。而被告丑○○、卯○○、寅○○就4號建物之所有權應有部分各30分之1，係繼承自 周錦銘 ，周錦銘則繼承自周儀河，是以，被告丑○○、卯○○、寅○○係本於繼承關係，與其他公同共有人接續以行使地上權之意思，繼續、公然、和平占有系爭土地，且占有之始為善意並無過失，故被告丑○○、卯○○、寅○○於92年9月間申請時效取得地上權登記，已取得地上權登記之期待權，此期待權應可解為占有之正當權源。
⒌被告等系爭土地劃分特定土地並於其上建屋居住，歷經長
達200年，祭祀公業之會議無人爭論系爭土地之占有使用為無權之情形，顯然已經全體共有人均有同意或默示同意被告等人依現狀占用使用系爭土地。
㈡被告午○○及丁○○則分別表示：引用丑○○等3人之答辯
內容，其仍居於系爭土地之上，家族已居住數百年，建物皆經過翻修，不同意拆除其所有建物。
㈢子○○：引用丑○○等3人之答辯內容。
㈣被告亥○○、天○○、地○○、戌○○部分：到庭表示對本件不清楚。
㈤被告巳○○則到庭表示：伊不同意搬遷。
㈥被告己○○部分：伊業於81年12月3日將臺北縣汐止市○○
街○○○巷○○號建物出賣予訴外人 李錫錦 、 林玄信 ，祭祀公業之情形伊完全不清楚。
㈦被告戊○○、丙○○部分：門牌號碼22號、24號、26號建物
係由渠等與己○○、庚○○所共有，就系爭土地亦有持份，並非無權占有，且其房地本於繼承祖先之遺產，原告之主張並無理由。
㈧被告乙○○部分：門牌號碼20號、36號建物係伊本於繼承所得，而祭祀公業並未通知開會。
㈨被告甲○○部分：門牌號碼38號建物係伊於30餘年前向第三
人 楊志訓 購得，而購屋之初第三人楊志訓並未告知伊該建物所坐落之基地屬祭祀公業所有，若原告願賠償伊200萬元，伊便願返還土地予原告。
㈩被告Ｂ○○、黃○○、宙○○、玄○○之被繼承人宇○○曾
到庭表示：臺北縣汐止市○○街○○○巷○○○○號建物係伊之岳母借伊使用，而2樓鐵皮屋為伊所搭建。又門牌號碼30-1號建物未經保存登記，原告若建造另一建物供伊使用，伊便願返還土地予原告。而被告酉○○○、辛○○、Ａ○○、Ｂ○○之被繼承人周王數亦曾到庭表示：門牌號碼30-1號建物所坐落之基地係伊祖先所留下，原本僅一層，後由其女兒搭建第二層。被告酉○○○表示：房子係祖父周水所留下，周水則係繼承自周宗基。伊不同意拆除房屋。被告辛○○部分：
其父為周進益，其母為周王數即簡王數。周進益過世後，周王數為傳周家子嗣，遂招簡石丁入贅，後簡石丁將周王數之周姓改為簡姓，伊姓周，亦是派下員。
被告未○○、辰○○、壬○○、庚○○、申○○、癸○○、
簡文珠、Ｂ○○、黃○○、宙○○、玄○○則未到庭亦未提出任何書狀為何聲明或答辯。
三、兩造不爭執部分：㈠臺北縣汐止市○○段南港子小段53地號土地36年7月1日土
地總登記為祭祀公業周同立記所有（本院卷一第49頁），該祭祀公業管理人為周進福（本院卷一第50頁）。該土地上登記有同段同小段建號4號（門牌號碼為汐止市○○街○○○巷○○號）之土造建物，面積423.87平方公尺，為午○○、丁○○、周太平、辰○○、壬○○、巳○○、丑○○、寅○○、卯○○、周國華、周國珍、周進福、未○○、周中淮、周國泰、周麗珠分別共有，該建物目前已滅失，尚存部分共同壁，供翻修後架屋樑之用，並與其他牆壁連結。（見本院卷一第68頁至第71頁，第50頁，本院卷三第186頁）㈡經本院於93年12月16日及95年7月20日至現場勘驗複丈，下
列建物位於系爭土地上，有本院勘驗筆錄（本院卷卷一第16
9頁至第173頁，本院卷三第186頁至第187頁）及臺北縣汐止市地政事務所94年1月19日複丈成果圖、複丈成果圖勘誤表（見本院卷一第176頁、卷二第90頁）、94年6月21日北縣汐地測字第940006872號函（本院卷二第89頁）、94年10月20日北縣汐止地測字第0940012145號函（本院卷二第29
2頁）附卷可稽：⒈編號Ａ：門牌號碼臺北縣汐止市○○路○○○巷○號，被告午○○所有，居住其內。
⒉編號Ｂ：車庫，被告未○○所有。
⒊編號Ｃ：車庫，原為被告子○○、癸○○、亥○○、天○○、地○○、戌○○之被繼承人周太平所有。
⒋編號Ｄ：門牌號碼臺北縣汐止市○○○路○○○巷○號（二層樓），被告丁○○所有。
⒌編號Ｅ：門牌號碼汐止市○○路○○○巷○○號，被告未○○占有。
⒍編號Ｆ：臺北縣汐止市○○路○○○巷○○號。部分為1樓平
房，屋樑為原木，原由被告子○○、癸○○、亥○○、天○○、地○○、戌○○之被繼承人周太平占有，並出租他人使用，部分為二層樓，周太平有所有權。
⒎編號Ｇ：12號旁有一倒塌之房屋，屋頂已倒塌。辰○○、壬○○、巳○○有事實上處分權。
⒏編號Ｈ：被告寅○○、丑○○、卯○○有事實上處分權。
⒐編號Ｉ：原由被告子○○、癸○○、亥○○、天○○、地○○、戌○○之被繼承人周太平所占有。
⒑編號Ｊ：倉庫。被告寅○○、丑○○、卯○○有事實上處分權。
⒒編號Ｋ：兩造對占有人有爭議。
⒓編號Ｌ：第三人林玄信占有並出租他人使用。
⒔編號Ｍ：門牌號碼臺北縣汐止市○○路○○○巷○○號。祭祀公業祖先供奉牌位處，公廳。
⒕編號Ｎ：門牌號碼臺北縣汐止市○○路○○○巷○○號。被告丙○○、己○○、庚○○、戊○○共有事實上處分權。
⒖編號Ｏ：門牌號碼臺北縣汐止市○○路○○○巷○○號。被告丙○○、己○○、庚○○、戊○○共有事實上處分權。
⒗編號Ｐ：門牌號碼臺北縣汐止市○○路○○○巷○○號。被告丙○○、己○○、庚○○、戊○○共有事實上處分權。
⒘編號Ｑ：門牌號碼臺北縣汐止市○○路○○○巷○○號。被告乙○○所有。
⒙編號Ｒ：倉庫。被告乙○○所有。
⒚編號Ｓ：門牌號碼臺北縣汐止市○○路○○○巷○○號。被告甲○○所有。
⒛編號Ｔ：門牌號碼臺北縣汐止市○○路○○○巷○○○○號。被
告Ｂ○○、黃○○、宙○○、玄○○之被繼承人宇○○、被告酉○○○、辛○○、Ａ○○、Ｂ○○之被繼承人周王數共有。
㈢編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｊ、Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｐ、Ｑ、Ｒ、Ｓ、Ｔ為
未辦保存登記建物，編號Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ位於原登記臺北縣汐止市○○段南港子小段4建號範圍內，因該建號已滅失，亦為未辦保存登記建物。（本院卷三第220、221頁）
四、本院得心證之理由：
㈠、系爭土地上如附圖所示之Ｍ部分之公廳為祭祀公業周同立記所有：
查，系爭土地上如附圖所示之Ｍ部分為公廳，供奉祭祀公業周同立記祖先牌位，經本院至現場履勘屬實（本院卷一第169頁背面、卷三第186、187頁），而被告丑○○等
3人於答辯二狀自認公廳目前作為周氏子孫供奉祖先牌位之處所，公廳為派下員全體公同共有（本院卷二第7、8頁），而被告午○○則稱公廳在日據時代已經翻修，40年時有彩繪，面積跟過去相同，只是翻修而已。又依被告提出祭祀公業派下員丙○○、 周境鍾 、 周秋火 、 周有財 、周得露與建商林玄信之契約書約明系爭土地之合建事宜，丙○○等人同意林玄信拆除祭祀公業之公廳，林玄信必須給付祭祀公業周同立記60萬元，興建期間必須租屋供祭祀公業安置祖先牌位，且興建大樓後，無償保留第一層、第二層建物供祭祀公業周同立記作為公廳使用（本院卷二第25
9頁以下），原告雖因年代久遠而無法提出原始出資證明，然依據上情可知系爭土地上如附圖所示Ｍ部分公廳之所有權人確實為祭祀公業周同立記。
㈡、被告等人係無權占有：⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由。再按依民法第828條第2項規定，除公同共有所由規定之法律或契約另有規定外，公同共有物其他權利行使，應得公同共有人全體之同意。前開規定所謂「其他權利之行使」，應包含公同共有物之使用收益、變更、保存、改良與管理行為。如未經公同共有人全體之同意，自不得占有系爭公同共有之土地而為使用收益，占有使用系爭土地既未得全體公同共有人之同意，自屬無權占有。
⒉被告丑○○、寅○○、卯○○（下稱丑○○等）占用系爭土地無合法權源：
①被告丑○○等所提被證3至被證五5鬮分契約，原告否認
其真正，惟本院觀諸被告提出被證2之洗盡根契及被證3至被證5之鬮分契約原本，紙張泛黃，其製作年代久遠，文書上用字遣詞、文書形式等與鬮書等相似，顯非臨訟製作，堪信為真正之文書。
②被告丑○○等提出之被證2並未有田地、厝宅之坐落位置，與本件土地有何關係未提出證明。
③被證3未記載之土地除「南港仔庄東勢坑」土地外，尚有
「拳山保內湖庄」、「內湖庄溝仔口」、「承買 鄭祖才 」等土地，前開文件是否為系爭土地、建物之鬮分契約，無法認定。
④被告丑○○等所稱先祖周必老之男性子嗣有周嘉領、周嘉
裕二人，核與被告提出之神主牌位照片及祖譜大致相符，惟被證3僅為周嘉領及其子周士離一房之子嗣周宗彩、周福全、周金英、周德川簽名之鬮分契約。對於周嘉裕與周嘉領間是否有任何鬮分契約，約定以大廳為界一分為二，由周嘉領分管大廳左半部，以及周嘉裕之子 周士欽 或其繼承人是否同意被證3之鬮分情形，亦即全體派下員是否同意由其中派下員占有使用收益系爭土地，被告均未提出任何證據，鬮分契約因欠缺派下員全體之簽名，是其所提鬮分契約僅足證明周士離以下四房之家屋分配，未能證明全體派下員就系爭土地間有分管之協議。至於被證5承接被證3而來，被證5雖與被告提出繼承系統表上記載相符，惟僅為周宗彩之子周扁以下四房分析私產之協議，內容僅為對於家屋之分配，根本未提到土地之分管協議。被告丑○○等未能證明其先祖周嘉領、周宗彩已得全體派下員同意占用系爭土地，未能證明祭祀公業全體派下員就系爭土地有分管契約，是被告所提出之被證5鬮分契約仍無法認定系爭建物對系爭土地有合法權利。
⑤被證8載明周李發毛出賣土地○○○鎮○○段字南港子5
參地號」，惟系爭土地自明治40年12月24日辦理保存登記，業主（所有權人）為「周同立記」，管理人為周振立，另日據時代之台帳亦記載該土地於明治40年12月24日辦理「公業保存」登記，業主為「周同立記」，管理人為周振立。光復後土地登記簿轉記載所有權人為「周同立記」，於82年11月25日經臺北縣政府核准變更登記為「祭祀公業周同立記」所有（見本卷四第373頁以下）。足見周李發毛並非土地所有權人，自不能出售該土地，且該土地為全體派下員公同共有，亦無應有部分可得出售。
⑥被告等辯稱自周必老以下繁衍子孫均以拈鬮分產方式劃定
使用範圍云云，然查，周儀河以下尚有四房 周國棋 、周錦銘、午○○、丁○○，自周儀河死後如何鬮分？何以被告丑○○等3人占用附圖Ｈ、Ｊ、Ｋ部分？ 周錦坤 占用附圖Ｄ部分？午○○占用附圖Ａ部？均未提出任何相關證據證明。
⑦被告辯稱系爭土地固登記為祭祀公業周同立記所有，惟其
又系爭土地上之建物，始建於前清之時，自周必老以下繁衍子孫均以拈鬮分產方式劃定使用範圍，倘其言屬實，則依據被告提出之祖譜，周嘉領以下，長房尚有未○○、周進福、周國珍、周國華、周國泰、 周中准 、辰○○、周逸根、壬○○、巳○○、周得露、周太平、丑○○、卯○○、寅○○、午○○、丁○○、 周啟南 、 周文灶 、 周朝居 、 周萬金 、 周偉川 、 周朝芳 、 周廣泉 、 周滄木 、 周文德 、周文雄、 周八郎 等男性子嗣（扣除已絕嗣），何以僅有被告未○○、辰○○、巳○○、壬○○、丑○○、卯○○、寅○○、午○○、丁○○、子○○等人之被繼承人周太平之建物占用系爭土地，其餘派下員均無占用系爭土地，被告亦未提出有其他鬮分契約或協議以實其說。
⑧系爭土地上倘係祭祀公業之派下員協議分管，為何有非派
下員之周王數、宇○○、甲○○等人占用，何況被告甲○○購買之對象為楊志訓，並非祭祀公業之派下員，益見被告丑○○等3人所陳之鬮分協議未得全體派下員之同意。
⑨被告復辯稱占用情形已歷經200多年，其他公同共有人互
相容忍其他共有人使用、收益他共有人占有管領之部分，自應認為祭祀公業周同立記派下員全體互相間已有默示分管契約之存在。然查，原告於前任管理人周振立過世後，未召開派下員會議，並未選任管理人，直至82年間建商欲開發系爭土地始發現系爭土地為祭祀公業所有，與多數派下員訂立契約後，方才瞭解系爭土地為祭祀公業之財產，大部分派下員願意出售潛在公同共有部分，進而選任管理人，對無權占用之被告提出塗銷地上權之訴訟及本件訴訟，有契約書在卷可參（本院卷二第259頁以下）。故先前未對被告等人主張排除侵害，係因祭祀公業有段時期並無管理人管理及多數派下員不知悉系爭土地為祭祀公業之土地，非謂共有人間當然有默示被告等人占有使用之合意。
⑩被告丑○○等主張時效取得地上權並無理由：
再查，被告午○○、丁○○之父即被告丑○○、卯○○、寅○○之祖父周儀河；被告子○○、癸○○、亥○○、天○○、地○○、戌○○之祖父周東月；被告未○○之父周元；被告辰○○、壬○○、巳○○之父周萬塗等四人於40年2月9日，未得祭祀公業周同立記派下員全體同意，於系爭土地上設定地上權，其地上權設定無效。原告曾於85年間提起塗銷地上權登記之訴，經臺灣高等法院88年度上字第101號、最高法院90年度臺上字第989號判決本件原告勝訴確定，後原告向臺北縣汐止地政事務所申辦塗銷被告等人之地上權登記。又被告丑○○等於92年9月29日向臺北縣汐止地政事務所申請時效取得地上權，惟未遵期補正相關資料，且所提資料亦不符時效取得地上權之要件，經汐止地政事務所駁回聲請。嗣被告丑○○等提起訴願、行政訴訟，均遭駁回（經臺北高等行政法院以93年度訴字第3243號判決駁回丑○○等3人辦理地上權登記之聲請，見本院卷二第241頁以下）。參酌被告寅○○、被告卯○○均有自門牌號碼為臺北縣汐止市○○街○○○巷○○號建物遷出之記錄（見本院卷二第69頁、70頁），且其提出之四鄰證明為渠等3人之大姊 周銹鍛 出具，周銹鍛亦曾經遷出至臺北市北投區，其證詞證明力薄弱，足見被告丑○○、卯○○、寅○○並非和平、公然、繼續占有系爭建物，自不符時效取得地上權之要件，其辯稱時效取得地上權，並不可採。
⒊被告午○○、丁○○、子○○等人則引用被告丑○○等人
之答辯，惟丑○○等人並非有權占用，午○○等亦未提出有權占用之證明，亦屬無權占用。
⒋未○○、癸○○、亥○○、天○○、地○○、戌○○、辰
○○、壬○○、巳○○、丙○○、庚○○、己○○、戊○○、乙○○、甲○○、酉○○○、辛○○、簡文珠、Ｂ○○、黃○○、宙○○、玄○○等人均未提出有權占用之證據，自屬無權占用。
㈣被告申○○確實占有編號Ｋ建物，亦為無權占用系爭土地：
被告申○○未到庭陳述亦未提出任何書狀到院，被告寅○○則於本院96年7月6日言詞辯論筆錄陳稱，被告申○○為伊姊姊，因為是殘障，房子同意申○○使用，實際上住在裡面等語（本院卷四第195頁）。足認被告申○○確實占用如附圖所示之Ｋ部分地上物，被告丑○○等3人之上開建物既然無權占用系爭土地，借用人申○○當屬無權占用，是原告請求被告申○○自建物Ｋ遷出，自屬有據。
五、至原告另訴請不當得利部分：㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益；不當得利之受領人，依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179條、第181條但書分別定有明文。又按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。民法第184條第1項前段、第185條第1項前段亦定有明文。再按無權占用他人之土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，而土地所有人因此受有相當於租金之損害，自得依民法第179條、第184條第1項前段之規定，請求相當於租金之不當得利、損害金。末按租用基地建築房屋，其租金以不超過土地申報總價額年息百分之十為限，土地法第105條、第97條規定甚明。又所謂土地之總價額，土地法施行法第25條規定，依法定地價；而法定地價，依土地法第148條規定，係為土地所有人依該法規定所申報之地價。
㈡經查，系爭地號土地經本院現場勘驗之結果，認其生活機能
非佳，另被告土地之利用，均係老舊磚造平房坐落其上，用益程度非高，並審酌土地之位置、工商業繁榮程度等因素，認應按土地申報地價年息3%計算不當得利價額為當，原告請求按土地申報地價年息10%計算，尚屬過高。
㈢次按不當得利受領人，知無法律上之原因或其後知之者，應
將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；如有損害，並應賠償，民法第182條第2項定有明文。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，亦為同法第203條所明定。查被告等人並非前揭土地所有權人，原告於93年8月27日提起本件訴訟，並歷經本院二次至現場測量確認占用人為何及占用範圍面積？以及原先建物是否滅失？歷經多次言詞辯論期日及調查證據程序後，確定處分權人及占用人及占用面積後，被告於95年11月24日變更訴之聲明，請求被告等人給付起訴前五年相當於租金之不當得利或損害金及訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及起訴後按月給付相當於租金之不當得利及損害金，依前揭規定，本院認為如附表一、二所示之金額即屬有據（詳如附表一、二所示）。因原告起訴時並未確定系爭土地現實占用狀況及實際面積，被告等人應給付之不當得利或損害金實際上至變更訴之聲明後始確定，是本院認為遲延利息應自95年11月24日變更訴之聲明繕本送達翌日起算，附此敘明。
六、原告確認祭祀公業周同立記對於門牌號碼為臺北縣汐止市○○街○○○巷○○號，如附圖所示Ｍ部分之建物，面積為36.11平方公尺所有權存在。原告依民法第767條規定請求被告午○○應將坐落系爭土地上，如附圖所示Ａ部分，門牌號碼為臺北縣汐止市○○街○○○巷○號，面積54.7平方公尺之建物全部拆除，並將所坐落之土地返還予原告。被告未○○應將坐落系爭土地上，如附圖所示Ｂ部分之地上物及Ｅ部分門牌號碼為臺北縣汐止市○○街○○○巷○○號，面積合計48.84平方公尺之建物全部拆除，並將所坐落之土地返還予原告。被告子○○、癸○○、亥○○、天○○、地○○、戌○○應將坐落系爭土地上，如附圖所示Ｃ部分之地上物、Ｆ部分門牌號碼為臺北縣汐止市○○街○○○巷○○號及Ｉ部分，面積合計
151.95平方公尺之建物，並將所坐落之土地返還予原告。被告丁○○應將坐落系爭土地上，如附圖所示Ｄ部分門牌號碼為臺北縣汐止市○○街○○○巷○號，面積為59.4平方公尺之建物全部拆除，並將所坐落之土地返還予原告。被告辰○○、壬○○、巳○○應將坐落系爭土地上，如附圖所示Ｇ部分，面積12.25平方公尺之地上物全部拆除，並將所坐落之土地返還予原告。被告丑○○、卯○○、寅○○應將坐落系爭土地上如附圖所示Ｈ、Ｊ、Ｋ部分，面積合計為83.97平方公尺之建物全部拆除，並將所坐落之土地返還予原告。被告申○○應自坐落系爭土地上，如附圖所示Ｋ部分，面積48.23平方公尺之建物遷出，並將所占用之土地返還予原告。
被告丙○○、庚○○、己○○、戊○○應將坐落系爭土地上，如附圖所示Ｎ、Ｏ、Ｐ部分，門牌號碼依序為臺北縣汐止市○○街○○○巷○○號、24號、26號，面積合計為143.28平方公尺之建物全部拆除，並將所坐落之土地返還予原告。被告乙○○應將坐落系爭土地上，如附圖所示Ｑ部分，門牌號碼為臺北縣汐止市○○街○○○巷○○號之建物，及如附圖所示Ｒ部分之地上物，面積合計82.46平方公尺全部拆除，並將所坐落之土地返還予原告。被告甲○○應將坐落系爭土地上，如附圖所示Ｓ部分，門牌號碼為臺北縣汐止市○○街○○○巷○○號面積為58.3平方公尺之建物全部拆除，並將所坐落之土地返還予原告。被告酉○○○、辛○○、Ａ○○、Ｂ○○、黃○○、宙○○、玄○○應將坐落系爭土地上，如附圖所示Ｔ部分，門牌號碼為臺北縣汐止市○○街○○○巷○○○○號，面積為48.04平方公尺，並將所坐落之土地返還予原告。被告等分別給付原告如附表一、二所示之金額，為有理由。逾上開准許部分之請求，即為無理由，應予駁回。
七、訴訟費用之分擔如附表三所示。
八、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之（詳如附表四所示）；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
九、本件事證已臻明確，其餘兩造主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
十、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第390條第2項、第39
2條第2項，判決如主文。中華民國98年3月13日
民事第一庭法官絲鈺雲以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國98年3月18日
書記官林玫熹附表一
┌─┬───┬─────────────────────┬────────┐│編│被告│起訴前五年（93年8月27日起回溯前五年）被告│利息││號│姓名│應給付原告之金額（本金）：系爭土地公告地價│原告得請求下列日││││自86年7月起迄今，為每平方公尺9,300元，是│期起至清償日止，││││申報地價為每平方公尺7,440元（見本院卷一第│按年息百分之五計││││67頁公告地價查覆表及本院依職權查詢之臺北│算之利息││││縣地政資訊服務網之歷年公告地價表）連帶給付│││││與否││├─┼───┼─────────────────────┼────────┤│1│午○○│7,440×54.7×3%×5＝61,045│95.12.01││││││├─┼───┼─────────────────────┼────────┤│2│未○○│7,440×48.84×3%×5＝54,505│95.12.01││││││├─┼───┼─────────────────────┼────────┤│3│子○○│7,440×151.95×3%×5＝169,576│子○○、亥○○、│││癸○○│連帶給付│自95.12.01；周國│││亥○○││治自95.12.05；胡│││天○○││ 貴琳 自95.12.02；│││地○○││地○○、戌○○自│││戌○○││95.12.15│├─┼───┼─────────────────────┼────────┤│4│丁○○│7,440×59.4×3%×5＝66,290│95.12.01││││││├─┼───┼─────────────────────┼────────┤│5│辰○○│7,440×12.25×3%×5＝13,671│辰○○自95.12.05│││壬○○│連帶給付│壬○○自95.12.01│││巳○○││巳○○自96.05.25│├─┼───┼─────────────────────┼────────┤│6│丑○○││95.12.01│││卯○○│7,440×83.97×3%×5＝93,711││││寅○○│連帶給付││├─┼───┼─────────────────────┼────────┤│7│丙○○│7,440×143.28×3%×5＝159,900│丙○○、戊○○自│││庚○○│連帶給付│95.12.01；庚○○│││己○○││、己○○自95.12.│││戊○○││02│├─┼───┼─────────────────────┼────────┤│8│乙○○│7,440×82.46×3%×5＝92,025│95.12.01│││││││││││├─┼───┼─────────────────────┼────────┤│9│甲○○│7,440×58.3×3%×5＝65,063│95.12.05││││││├─┼───┼─────────────────────┼────────┤│10│ 邱周紅 │7,440×48.04×3%×5＝53,613│酉○○○、辛○○│││桃│連帶給付│、Ｂ○○、黃○○││││辛○○││、宙○○、玄○○│││簡文珠││自95.12.01；簡文│││Ｂ○○││珠自95.12.15│││黃○○│││││宙○○│││││玄○○│││└─┴───┴─────────────────────┴────────┘附表二
┌─┬───┬──────────────────────────┬────────┐│編│被告│93年9月起至被告拆除建物並返還土地為止，被告按月給付│利息││號│姓名│原告之金額（86年7月公告地價迄今為平方公尺9,300元，│原告得請求下列日││││申報地價為平方公尺7,440元）│期起至清償日止按││││連帶與否│年息百分之五計算││││││├─┼───┼──────────────────────────┼────────┤│1│午○○│7,440×54.7×3%÷12＝1,017│95年11月已到期之│││││不當得利或損害金│││││，利息起算日均同│││││附表一所示││││││││││95年12月起均自翌│││││月一日起清償日止││││││├─┼───┼──────────────────────────┼────────┤│2│未○○│7,440×48.84×3%÷12＝908│同上││││││├─┼───┼──────────────────────────┼────────┤│3│子○○│7,440×151.95×3%÷12＝2,826│同上│││癸○○│連帶給付││││亥○○│││││天○○│││││地○○│││││戌○○│││├─┼───┼──────────────────────────┼────────┤│4│丁○○│7,440×59.4×3%÷12＝1,105│同上││││││├─┼───┼──────────────────────────┼────────┤│5│辰○○│7,440×12.25×3%÷12＝228│辰○○、壬○○部│││壬○○│連帶給付│分同上。│││巳○○││巳○○96年4月已│││││到期部分自│││││96.05.25起算，│││││96年5月起自翌月│││││一日起算│├─┼───┼──────────────────────────┼────────┤│6│丑○○││95年11月已到期部│││卯○○│7,440×83.97×3%÷12＝1,562│分，利息起算日同│││寅○○││附表一所示│││││95年12月起自翌│││││月1日起算││││││├─┼───┼──────────────────────────┼────────┤│7│丙○○│7,440×143.28×3%÷12＝2,665│同上│││庚○○│連帶給付││││己○○│││││戊○○│││├─┼───┼──────────────────────────┼────────┤│8│乙○○│7,440×82.46×3%÷12＝1,534│同上│││││││││││├─┼───┼──────────────────────────┼────────┤│9│甲○○│7,440×58.3×3%×÷12＝1,084│同上││││││├─┼───┼──────────────────────────┼────────┤│10│邱周紅│7,440×48.04×3%÷12＝894│同上│││桃│連帶給付│││││辛○○│││││簡文珠│││││Ｂ○○│││││黃○○│││││宙○○│││││玄○○│││└─┴───┴──────────────────────────┴────────┘附表三（訴訟費用負擔比例）┌──┬──────────────┬─────┐│編號│應負擔訴訟費用被告│負擔比例│├──┼──────────────┼─────┤│１│午○○（54.7㎡）│7%│├──┼──────────────┼─────┤│２│未○○（48.84㎡）│7%│├──┼──────────────┼─────┤│３│子○○、癸○○、亥○○、 胡貴 │20%│││琳、地○○、戌○○（151.95㎡││││）││││││├──┼──────────────┼─────┤│４│丁○○（59.4㎡）│8%│││││││││├──┼──────────────┼─────┤│５│辰○○、壬○○、巳○○（│2%│││12.25㎡）││├──┼──────────────┼─────┤│６│丑○○、卯○○、寅○○（│12%│││83.97㎡）││││││├──┼──────────────┼─────┤│７│丙○○、庚○○、己○○、 周宜 │19%│││彬（143.28㎡）││├──┼──────────────┼─────┤│８│乙○○（82.46㎡）│11%│├──┼──────────────┼─────┤│９│甲○○（58.3㎡）│8%│├──┼──────────────┼─────┤││酉○○○、辛○○、Ａ○○、簡│6%│││ 鳳梅 、黃○○、宙○○、玄○○││││（48.04㎡）││└──┴──────────────┴─────┘附表四：（金額單位：新臺幣）┌──┬────────┬───────┬──────┬──────┐│編號│假執行內容│原告供擔保金額│得供擔保免為│供擔保免為│││││假執行之被告│假執行金額│├──┼────────┼───────┼──────┼──────┤│１│主文第二項│344,610元│午○○│1,033,830元│├──┼────────┼───────┼──────┼──────┤│２│主文第三項│307,692元│未○○│923,076元││├──┼────────┼───────┼──────┼──────┤│３│主文第四項│957,285元│子○○│2,871,855元│││││癸○○││││││亥○○││││││天○○││││││地○○││││││戌○○││││││││││││││├──┼────────┼───────┼──────┼──────┤│４│主文第五項│374,220元│丁○○│1,122,660元│├──┼────────┼───────┼──────┼──────┤│５│主文第六項│77,175元│辰○○│231,525元│││││壬○○││││││巳○○││├──┼────────┼───────┼──────┼──────┤│６│主文第七項、第八│529,011元│丑○○│1,587,033元│││項││寅○○││││││卯○○││││││申○○││├──┼────────┼───────┼──────┼──────┤│７│主文第九項│902,664元│丙○○│2,707,992元│││││己○○││││││戊○○││││││庚○○││├──┼────────┼───────┼──────┼──────┤│８│主文第十項│519,498元│乙○○│1,558,494元│││││││├──┼────────┼───────┼──────┼──────┤│９│主文第十一項│367,290元│甲○○│1,101,870元│││││││├──┼────────┼───────┼──────┼──────┤││主文第十二項│302,652元│酉○○○、周│907,956元│││││皆得、簡文珠││││││、Ｂ○○、黃││││││ 敏淳 、宙○○││││││、玄○○││││││││└──┴────────┴───────┴──────┴──────┘