裁判字號：最高法院100年台上字第67號刑事判決
裁判日期：民國100年01月06日
裁判案由：違反商業會計法等罪
最高法院刑事判決一○○年度台上字第六七號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告鄭平村選任辯護人許清連律師
李錦臺 律師 陳奕全 律師被告 林添福 選任辯護人 邱銘峯 律師被告 黃文裕
陳清水 原名 陳清崧 . 洪得護 楊金豹 魏嘉椿 林有長 上列上訴人等因被告等違反商業會計法等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年四月九日第二審判決（九十八年度上訴字第七三四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一一三五八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告鄭平村、被告黃文裕、楊金豹、林有長、林添福、洪得護、魏嘉椿、陳清水部分之科刑判決，改判論處黃文裕共同行使從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於他人（處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月），楊金豹共同連續明知為不實之事項而填製會計憑證（處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月），林有長共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付（處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月），林添福共同明知為不實之事項而填製會計憑證（處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月），陳清水共同連續明知為不實之事項而填製會計憑證（處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，並為相關從刑之諭知），魏嘉椿共同行使從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於他人（處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月），洪得護共同連續明知為不實之事項而填製會計憑證（處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，並為相關從刑之諭知），鄭平村共同連續明知為不實之事項而填製會計憑證（處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月，並為相關從刑之諭知）等各罪刑，固非無見。
惟查：（一）、未經參與審理之法官參與判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十三款定有明文。本件依原審此次審理最後一次（民國九十九年三月九日）審判筆錄記載，該次參與審判之合議庭法官為審判長法官洪兆隆，法官李政庭與張盛喜，而其判決書正本則記載判決之法官為審判長法官洪兆隆，法官郭玫利與張盛喜，有卷附該審判筆錄及判決正本可按，其中法官郭玫利係未參與審理而參與判決，其判決自屬當然違背法令。（二）、原判決理由貳之㈠說明： 大林蒲 廢棄物處理場設置後造成環境污染，引起附近居民抗爭，為回饋附近居民照顧其等生活及身心健康，政府乃順從附近抗爭民眾之意願予以回饋，故回饋金是對當地居民身心健康遭受廢棄物處理而受有污染或妨害之補償，回饋金撥入管理委員會帳後，應屬當地全體住民共同所有（如可購買實物如米、沙拉油等按人口或戶數平均分配給全體住民，可見回饋金撥入後屬當地全體住民共同所有之私款，若是公款則無法如此運用），再委由管理委員會管理，此觀諸高雄市廢棄物處理場回饋辦法第十條意旨明定回饋經費係撥付區公所「保管」，並由區公所輔導回饋對象之「居民」，以成立「委員會」方式辦理「基金」之應用，是該經費一旦撥付後即脫離政府預算控管，即使區公所也僅是幫回饋對象之「居民」保管，而日後經費係以成立基金方式獨立存在，其基金運用則由區公所輔導居民成立管理委員會來統籌辦理，而無論是基金之存在與委員會之成立、運作已與公權力事項或公共事務無關，性質上已非公的事務性質，而管理委員會既是由前述該七里「里長共同遴選」地區熱心公益人士二十一人所組成，則該管理委員會自屬民間團體組織，各被告里長也是基於地方仕紳代表之私的身分，參與管理屬當地全體居民共同所有之回饋金，該回饋基金管理委員會內部，其有關經費申請所用之文書格式，雖有些仿用公文書之格式，惟性質應仍屬私部門之業務上之文書等語。然本件依高雄市政府八十三年八月十一日公布高雄市廢棄物處理場（廠）回饋辦法第二條規定：本辦法主管機關為本府環境保護局；第四條規定：本辦法回饋之適用地區如下：⑴垃圾資源回收廠⑵垃圾衛生掩埋場。第五、七、八條並分別規定上開回饋金由本府環境保護局分年編列預算發給（見偵字第二二０九六號卷第四六頁），亦即關於本案之回饋金，係高雄市政府環境保護局以預算編列之模式提撥，主要目的係藉由回饋金之發放予廢棄物處理場周邊地區居民，使高雄市政府得以順利進行在該地區為廢棄物處理場之興建與廢棄物處理作業，免受民意阻撓。至該回饋金之補助項目及核撥對象，依該回饋辦法第八條回饋之範圍與方式如下：⑴動支回饋經費之範圍：①地方公共建設。②環境衛生、美化環境、公害監測鑑定及醫療保健。③育樂及民俗活動。④其他與環境保護有關事項。⑵提供就業機會。⑶提供廠（場）址所在居民免費使用廠（場）區回饋設施之優待。於八十六年三月二十七日該回饋辦法第十條修正為「本辦法所訂之回饋經費撥付廠（場）址相關鄉鎮市區公所保管，並由該鄉鎮市區公所輔導回饋對象之居民成立基金管理委員會統籌辦理基金應用事宜。前項基金管理委員會設置要點由該鄉鎮市區公所另定之。」，其後於八十八年一月二十五日、八十九年十月二十五日該回饋辦法有所修正，但上開回饋金補助項目與核撥對象均未變動。又本案鳳林里、鳳興里、鳳源里、鳳森里、海澄里等五里高雄市大林蒲廢棄物處理場回饋基金管理委員會章程第三、四、六條、規定對於基金之動支用途與上開回饋辦法相同，且回饋委員會係以管理基金與其孳息為目的，不得移供①地方公共建設。②環境衛生、美化環境、公害監測鑑定及醫療保健。③育樂及民俗活動。④其他與環境保護⑤辦理本會會務支付之事項以外之用途。八十八年二月九日，高雄市政府環境保護局以高市府環四字第０四四四九號函修正高雄市大林蒲廢棄物處理場回饋基金管理委員會章程准予備查（見原審卷㈨第二九二至二九七頁），將高雄市小港區鳳鳴里、龍鳳里納入回饋地方範圍，然上開回饋金動支用途及動支方式均未修正（見原審卷㈨第二九二至二九七頁）。由上開規定，足認對於回饋金之動支須受高雄市廢棄物處理場（廠）回饋辦法限制，且回饋金係因高雄市大林蒲廢棄物處理場為回饋設置區之民眾，而編列之經費，其用途限於公共建設經費、環境衛生等項目，主管單位為高雄市政府環境保護局，且為回饋金之實際發放與管理，而訂定回饋基金管理委員會章程，並授權由各區公所輔導居民成立回饋金管理委員會，以執行回饋金之審核與發放事項，落實回饋民眾之目的，而各區之里長為回饋金管理委員會之當然委員，關於回饋金經費之預算審核仍直接受高雄市議會監督，原判決認該回饋金撥入管理委員會帳後，應屬當地全體住民共同所有之私款，可購買實物如米、沙拉油等情，與上述規定是否符合，不無疑問。又村（里）置村（里）長一人，受鄉（鎮、市、區）長之指揮監督，辦理村（里）公務及交辦事項。地方制度法第五十九條第一項前段定有明文。本件回饋金係高雄市政府環境保護局編列之預算，倘屬公共建設經費，則其主管單位本為高雄市政府環境保護局，各區公所之里長既為回饋基金管理委員會之當然委員，關於回饋金經費之預算審核仍直接受高雄市議會監督，則依該回饋辦法，辦理回饋金之申領與發放等事宜，自屬地方制度法第二條第二款之自治事項，為里長之法定職務範圍。原判決認該基金之運作與公權力事項或公共事務無關，性質上已非公的事務性質，各被告里長處理該事務，並非處理公務，無貪污治罪條例之適用，而其參與管理屬當地全體居民共同所有之回饋金，該回饋基金管理委員會內部，其有關經費申請所用之文書格式，雖有仿用公文書之格式，惟性質應仍屬私部門之業務上之文書，公訴人認係犯刑法二百十六條、第二百十三條之行使公務登載不實文書罪嫌，尚有未洽等情，均有未妥。（三）、修正前刑法第五十五條之牽連犯，比較罪之輕重，係以所犯法條之本刑為標準，查原判決認陳清水、洪得護、鄭平村所犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪、第二百十六條、第二百十五條行使業務登載不實罪、商業會計法第七十一條第一款和刑法第三百三十九條第一項之罪。所為上開犯行，有方法結果之牽連關係（見原判決第一五一、
一五七、一六五頁），然比較上開各罪，其中刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務登載不實罪部分，其最重本刑為有期徒刑三年，刑法第二百十六條、第二百十條，商業會計法第七十一條第一款及刑法第三百三十九條第一項之罪雖最高刑均為有期徒刑五年，但商業會計法第七十一條第一款和刑法第三百三十九條第一項各罪，均有拘役、罰金之規定，較行使偽造私文書罪為輕，故上開各罪以行使偽造私文書罪之法定刑為最重（見司法院院解字第三四五四號，本院四十三年台非字第五五號判例），乃原判決理由竟認陳清水、洪得護、鄭平村所犯上開各罪有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條規定從一重之違反商業會計法第七十一條第一款之罪處斷，自有判決適用法則不當之違法。（四）、原判決理由敘述：黃文裕指示 饒國華 向 呂裕堃 、 沈彩娟 取得前揭空白單據，填上內容不實之事項後，黏貼該憑證製作成業務登載不實之文書，再持向回饋基金管理委員會行使，以核發回饋金，係犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務登載不實文書罪。至於上開商號收據，並無證據每月營業額為新台幣（下同）二十萬元以上，依商業會計法第八十二條規定，並無該法之適用，自不成立商業會計法第七十一條第一款明知不實事項而填製會計憑證罪等語（見原判決第一三八頁第一至十四行），然商業會計法第八十二條係規定：「小規模之合夥或獨資商業，得不適用本法之規定。前項小規模之合夥或獨資商業之認定標準，由中央主管機關斟酌各直轄市、縣（市）區內經濟情形定之。」等語，原判決未說明其所認每月營業額為二十萬元以上始合乎商業會計法第八十二條所定之小規模合夥或獨資商業之憑據及理由，已有理由不備，原判決其餘第一四三、一五二、一五三、一五五、一六一、一六三、一六五頁理由敘述，同有上開情形，均有未洽。又判決理由就鄭平村犯罪事實欄六之㈦部分，先說明：鄭平村指示 洪彩雲 自 陳榮璋 處取得空白統一發票後浮報不實交易金額填載予統一發票之上，洪彩雲向不詳姓名年籍之人取得家園公路飯店空白收據後虛報不實交易金額， 黃仁昌 向 陳振烈 取得高鳳毛巾洋行空白收據後虛報不實交易金額，均交由鄭平村黏貼於業務上之文書上，向回饋基金管理委員會提出行使，以多核發回饋金十一萬三千二百二十元，此部分係犯修正前商業會計法第七十一條第一款以明知不實事項而填製會計憑證罪等語（見原判決第一六三頁末行至第一六四頁第八行），嗣又敘述：至於上開高鳳毛巾洋行、家園公路飯店商號收據，並無證據證明每月營業額為二十萬元以上，依商業會計法第八十二條規定，並無該法之適用，自不成立商業會計法第七十一條第一款明知不實事項而填製會計憑證罪等語（見原判決第一六五頁第二至五行），理由前後矛盾。（五）、原判決理由關於黃文裕論罪部分，說明：呂裕堃、沈彩娟、饒國華與黃文裕行使業務登載不實之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應屬共同正犯等語（見原判決第一三八頁第九至十一行），然於事實二記載：黃文裕為求核銷，與活動承辦人饒國華共同基於行使業務登載不實文書之犯意聯絡，乃由饒國華要求呂裕堃提出自沈彩娟處所取得之蓋有「丸滿飲食部」店戳章及負責人「沈彩娟」印文之空白「免用統一發票收據」一紙等情，並未認定呂裕堃、沈彩娟如何具有犯意之聯絡，致理由失其依據。（六）、本件起訴書犯罪事實一㈣之⑩記載陳清水均未經比價程序於八十五年十一月間，先後發包鳳森里鳳林路一二六巷十七號前水溝工程及同里中心路八十號旁水溝工程，另於八十六年四月間發包同里中心路九十四巷水溝工程，均私相授受接受魏嘉椿承包，……等語。原判決事實欄四之㈦部分，僅認定同里中心路九十四巷水溝工程部分有罪，其餘部分是否有罪，未見論述，又原判決理由關於陳清水論罪部分，先說明關於犯罪事實欄四之㈦部分，陳清水係犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務登載不實文書罪，並未論以詐欺取財罪（見原判決第一五一頁第七至九行），嗣又說明：陳清水犯罪事實欄四之㈠至㈦所犯刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造文書罪、第二百十六條、第二百十五條之行使業務登載不實文書罪，及犯罪事實欄四之㈡至㈦所犯詐欺取財罪，及明知不實事項而填製會計憑證罪均時間緊接，且犯構成要件相同之罪，顯基於概括犯意為之，均為連續犯以一罪論，並加重其刑等語（見原判決第一五一頁第一三至一八行），前後矛盾。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決上開違誤，影響事實認定，本院無從自為判決，應認原判決有撤銷發回之原因。又原判決理由參不另為無罪諭知部分，因公訴人認其與本件有罪部分，有裁判上一罪關係，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年一月六日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官徐昌錦法官許錦印法官蘇振堂法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年一月十四日
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