裁判字號：臺灣高等法院93年勞上字第37號民事判決
裁判日期：民國94年01月04日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣高等法院民事判決九十三年度勞上字第三七號上訴人大有巴士股份有限公司
一號法定代理人吳東瀛訴訟代理人曾肇昌律師複代理人 黃哲東 律師被上訴人甲○○
二樓之三訴訟代理人 王瀅雅 律師當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國九十三年四月二十二日臺灣板橋地方法院九十二年度勞訴字第四一號第一審判決提起上訴，本院於九十三年十二月二十一日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決除確定部分外，關於命上訴人給付超過原判決㈠主文第一項新台幣叁拾伍萬玖仟叁佰叁拾陸元，及加計自民國九十二年十一月二十二日起算之法定遲延利息；㈡主文第二項新台幣壹佰零叁萬叁仟貳佰元，及加計自民國九十二年十二月二十一日起算之法定遲延利息部分；暨該部分假執行之宣告，並除確定部分外之訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、及第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之八十一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊自民國（下同）七十七年十一月二十一日起受僱於上訴人，擔任保安室主任，並於九十二年十一月二十一日即符合自請退休之要件，詎上訴人為規避退休金之給付，竟於九十二年一月十四日，以伊怠忽職守為由，將伊違法解僱。但因上訴人解僱違反勞動基準法（下稱勞基法）第十二條之規定為無效，故兩造間之僱傭契約仍屬存在，上訴人自有給付薪資之義務。又伊至九十二年十一月二十一日止，即年滿五十五歲，且工作年資屆滿十五年，依勞基法第五十三條第一項得自請退休等情，爰依民法第四百八十二條、勞基法第五十五條第一項第一款規定，求為命上訴人應給付伊薪資新台幣（下同）四十六萬九千一百六十元（即九十二年一月十四日至同年十一月二十一日止）、退休金一百二十六萬零三百元，及各加計自九十二年十一月二十二日起算之法定遲延利息。原審除駁回被上訴人關於工資請求一萬七千三百二十元外，其餘均為被上訴人勝訴之判決，被上訴人對於其上開敗訴部分，並未聲明不服，即已確定。另於本院聲明：駁回上訴。
二、上訴人則以：被上訴人身為伊公司之保安室主任，忽視行車肇事之督導管理，致伊受有損害。雖經伊公司董事長於主管會報中一再告誡，均未見改進，影響營運績效，違反兩造間之勞動契約第九條（原判決誤載為第十條，見原審卷一七五頁）、伊公司之工作規則第三十八條第七款規定，爰依勞基法第十二條第一項第四款規定終止兩造間之勞動契約。又縱認伊解僱不合法，則關於「年資津貼」，「主管津貼」，為雇主恩惠性之給與，均非工資，且被上訴人職務疏忽造成伊損害，依勞動契約約定亦應對伊負賠償責任，僅以損害額與被上訴人本件請求金額為抵銷等語，資為抗辯。並於本院聲明：（一）原判決除確定部分外廢棄。（二）右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。
三、查被上訴人於000年0月00日生，並自七十七年十一月二十一日起受僱於上訴人，擔任保安室主任。上訴人於九十二年一月十四日，以被上訴人怠忽職守為由，將其解僱等情，有卷附解僱通知單為證（見原審卷一二五頁），並為兩造所不爭執，堪信為真。
四、本件應審究者為（一）上訴人依據勞基法第十二條第一項第四款規定，終止兩造間之勞動契約，是否有據？（二）若無，則被上訴人請求上訴人給付九十二年一月十四日至九十二年十一月二十一日止之薪資，是否有據？又上訴人應給付薪資金額應為若干？（三）另被上訴人得否依據勞基法第五十三條第一款規定，自請退休？若可，則上訴人應給付被上訴人退休金額為若干？（四）上訴人所為抵銷抗辯，是否可採？茲分別論述如下：
（一）上訴人依據勞基法第十二條第一項第四款規定，終止兩造間之勞動契約，是否有據？
１、按勞工非有勞基法第十二條第一項所定各款事由，雇主不得不經預告即終止勞動契約。故工作規則雖得就勞工違反勞動契約或其工作規則之情形為懲處規定，惟雇主因勞工違反勞動契約或工作規則，不經預告而終止勞動契約者，仍應受該條項第四款規定之限制，即以其情節重大為必要，不得僅以懲處結果為終止契約之依據（最高法院九十一年度台上字第一○○六號判決意旨參照）。
２、上訴人抗辯：被上訴人身為伊公司之保安室主任，對於司機肇事未依伊公司「肇事處理須知」處理，屢次隱瞞不報，顯已違反「員工獎懲準則」第六條第三十四款規定云云。經查：
⑴、被上訴人為上訴人公司之保安室主任，其工作範圍㈠與
保安室員工「共同工作項目：票務作業、肇事處理、待命、法院訴訟、每日肇事登記」；㈡「各別工作項目：負責保安室全盤事宜、督促所屬工作遂行、二十四小時緊急事件調派及處理、追保求償。」等，可知被上訴人職務範圍包含負責肇事處理在內。
⑵、參照上訴人公司內部所公告之「員工獎懲準則」第六條
第三十四款規定：「．．㈥有左列情事之一者，予以解（聘）僱：．．．對所屬違反重大規章情事，屢次隱瞞不報者。」以觀，即上訴人公司內部管理規則規定，若主管對於其所屬員工，若有違反重大規章，屢次隱瞞不報者，公司即予以解僱。是上訴人抗辯被上訴人未依該肇事處理須知規定處理肇事司機事宜，並屢次隱瞞不報，則上訴人自應就此事實負舉證責任。然查，被上訴人於九十一年一月十一月間，主管、簽辦處理及提報、輸入電腦檔案之司機肇事案件，計有無責九十五件，有責二百七十二件，兼責三十一件，待責一百四十六件，合計五百四十四件，且其個案詳細案發日期及時間、回報時間、車號、站線、駕駛員編號及姓名、肇事地點、肇事情形、人員傷亡、財物損失、處理情形，甚至涉及賠償案件，其案號均詳列於上訴人公司電腦報表乙節，有卷附上訴人公司九十一年度一至十一月份各站肇事統計表、九十一年度各站肇事明細表等件為證（見原審卷一八七至二一三頁），足證，被上訴人並無處理公務失職，對所屬違犯重大規章情事者，屢次隱瞞不報之情形甚明。
⑶、上訴人雖抗辯：被上訴人對於伊公司九十一年度肇事案
三次以上五十一件、四次以上五十四件，依規定三次以上肇事人員未處置者，達二十九人，共一百零五件，然被上訴人對於該二十九人肇事達三次以上，依規定應予以解僱，卻屢次隱瞞不報云云。但查，觀諸上訴人公司肇事處理需知第四至六點規定：「．．．⒋六十天內第一次肇事，依規定返回公司約談。⒌六十天內第二次肇事，依規定停派七日。⒍六十天內第三次肇事，依規定解僱。．．．」，可知所謂第三次肇事予以解僱之司機，係指於六十天內，連續肇事三次之司機而言。惟上訴人對於其所屬司機連續於六十天內肇事三次以上乙事，並未舉證以實其說，則上訴人抗辯：被上訴人對於該二十九人肇事達三次以上，依規定應予以解僱，卻屢次隱瞞不報云云，即無可取。
⑷、依上說明，上訴人既未舉證被上訴人對於司機肇事，有
何未依法將肇事處理情形隱匿不報之情形，則上訴人抗辯：被上訴人有違反重大規章之情事，屢次隱瞞不報之情形，顯已違反「員工獎懲準則」第六條第三十四款規定云云，自無可取。
３、上訴人又抗辯：被上訴人未盡督導之責，怠忽職守，致伊公司受有損害，顯已違反「員工獎懲準則」第六條第二十一款規定云云。經查：
⑴、參照上訴人公司內部所公告之「員工獎懲準則」第六條
第二十一款規定：「．．㈥有左列情事之一者，予以解（聘）僱：．．．處理公務失職使公司蒙受重大損失者。．．．」以觀，即知上訴人所屬員工若於處理公務失職，致使公司受有重大損失而言。
⑵、承前所述，被上訴人對於上訴人所屬司機肇事時間、地
點、處理經過及是否法院訴訟等情，均據實填載於公司電腦報表中，並無隱匿不報之情形，且被上訴人為上訴人公司之保安室主任，其工作範圍㈠與保安室員工「共同工作項目：票務作業、肇事處理、待命、法院訴訟、每日肇事登記」；㈡「各別工作項目：負責保安室全盤事宜、督促所屬工作遂行、二十四小時緊急事件調派及處理、追保求償。」等，足見被上訴人對於司機肇事案件，僅有待命處理、回報案情、登記電腦檔案、追償債權等權責，至於司機肇事案件所涉賠償責任或損害金額之負擔，顯非被上訴人職務範圍及應負之責任。是上訴人抗辯：伊所屬司機 蕭博文 、 秦鴻理 、 蕭國祥 ，遭被害人依序求償三百四十萬元、三百二十二萬三千三百十七元、八百萬元，現正在法院訴訟中，顯屬於被上訴人處理公務失職所致云云，亦無可取。
⑶、準此可知，被上訴人並無怠忽職守之情形，且有關司機
賠償責任亦非屬於被上訴人執掌範圍，是上訴人抗辯：被上訴人未盡督導之責，怠忽職守，致伊公司受有損害，顯已違反「員工獎懲準則」第六條第二十一款規定云云，即無可取。
４、揆諸右揭說明，被上訴人並無怠忽職務，致上訴人受有損害之情形，且上訴人亦未舉證證明被上訴人有何徇私舞弊之情狀，則上訴人抗辯被上訴人違反工作規則第三十八條第七款、及勞動契約第九條規定，依勞基法第十二條第一項第四款規定，於九十二年一月十四日終止兩造間之勞動契約，於法無據，故兩造間之勞動契約仍屬存在。
（二）被上訴人請求上訴人給付九十二年一月十四日至九十二年十一月二十一日止之薪資，是否有據？又上訴人應給付薪資金額應為若干？
１、按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第四百八十七條前段定有明文。又，雇主不法解僱勞工，應認其拒絕受領勞工提供勞務之受領勞務遲延。勞工無補上開期間服勞務之義務，並得依原定勞動契約請求該期間之報酬（最高法院八十九年度台上字第一四○五判決意旨參照）且，若受僱人係遭僱用人非法解僱始離職，僱用人並要求受僱人清理現務並辦理移交，拒絕受僱人服勞務，可見受僱人在違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，則於僱用人拒絕受領後，應負受領遲延之責，受僱人亦無須催告僱用人受領勞務，且僱用人於受領遲延後，須再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告受僱人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，受僱人無須補服勞務，自得請求報酬（最高法院九十二年度台上字第一九七九號判決意旨參照）。
２、經查，上訴人既是違法解僱被上訴人，故兩造間之勞動契約即屬存在，且被上訴人於上訴人九十二年一月十四日違法解僱時，旋即於同年月二十七日向台北縣政府 勞工局 申請調解，並以存證信函要求回復工作，惟遭上訴人拒絕而調解不成立等情，有卷附勞資爭議調解申請書、九十二年一月二十七日台北永春第一五六號存證信函、台北縣政府處理勞資爭議調解會議紀錄可憑（見原審九十二年度板勞調字第一一號卷〈下稱板勞調卷〉七至一一頁），並為上訴人所不爭執，且上訴人並命被上訴人於九十二年一月十四日辦理離職程序，亦有上訴人公司員工離職程序表在卷足稽（見本院卷一二五頁），足證，上訴人既違法解僱被上訴人，並命其辦理移交手續，其顯已拒絕被上訴人勞務之給付，受領遲延，則被上訴人自無補服勞務之義務，上訴人自應給付薪資報酬至明。
３、上訴人另抗辯：被上訴人係自行填載離職程序表，顯為自請辭職，伊並無給付薪資之義務云云。然查，上訴人因於九十二年一月十四日以解僱通知單，不經預告而終止兩造間之勞動契約，故被上訴人始依上訴人要求於同年月二十一日辦理離職程序乙事，此有解僱通知單、上訴人員工離職程序表在卷足參（見原審卷一二五頁、本院卷一二五頁），被上訴人從未有自請離職之意思表示，是上訴人抗辯：被上訴人係自行填載離職程序表，顯為自請辭職，伊並無給付薪資之義務云云，顯無足取。
４、準此，被上訴人請求上訴人給付九十二年一月十四日至同年十一月二十一日止之薪資，即屬有據，應予准許。則上訴人應給付被上訴人之薪資金額應為若干？經查：
⑴、按，所謂工資，乃指勞工因工作而獲得之報酬。勞動基
準法第二條第三款前段定有明文。是工資係勞工之勞力所得，為其勞動之對償，且工資須為經常性給與，始足當之。倘雇主為改善勞工之生活所為之給與，或雇主為其個人之目的，具有勉勵、恩惠性質之給與，即非經常性之給與，此與工資為契約上經常性之給與，自不相同，應不得列入工資範圍之內（最高法院七十八年度台上字第六八二號判決意旨參照）。又，依勞基法第二條第三款規定，工資係勞工因工作而獲得之報酬，包括獎金、津貼及其他任何經常性給與均屬之。如為勞務性給與及經常性給與性質即屬工資。主管機關唯恐不明確，特於施行細則第十條明定十一款名義之給與排除在「經常性給與」之外。按工資實係勞工之勞力所得，為其勞動對價而給付之經常性給與。倘雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與；或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，不得列入工資範圍之內（最高法院八十六年台上字第二五五號判決意旨參照）。
⑵、被上訴人於九十一年十二月所領取之薪資固為四萬四千
四百元，但其中主管津貼八千元，並非每月可領取之經常性給與，且該「主管津貼」亦非屬於定額給付，此由被上訴人於九十一年八月僅領取五千一百六十一元，而九十一年九月份、十月份則未領取該主管津貼，有卷附被上訴人九十一年七月至十二月份薪資單足憑（見原審卷一五七至一五八頁），足認該「主管津貼」顯非屬於被上訴人因工作而獲得之報酬。是上訴人抗辯：「主管津貼」非屬於工資之範圍，為雇主獎勵性之給與乙節，尚屬可取。
⑶、次按，工資實係勞工之勞力所得，為其勞動對價而給付
之經常性給與。倘雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與；或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，不得列入工資範圍之內（最高法院八十六年度台上字第二五五號判決意旨參照）。查，被上訴人每月領取薪資中固有「年資津貼」乙項，惟觀諸被上訴人於九十一年七月至十一月均領取該年資津貼各一千三百元，因被上訴人於同年十一月二十一日即工作年滿十四年，故於九十一年十二月起即領取年資津貼為一千四百元等情，亦有卷附被上訴人九十一年七月至十二月薪資單足參（見原審卷一五七至一五八頁），足認該年資津貼應屬於上訴人為鼓勵員工久任，而與勞基法施行細則第十條第二款所指之「久任獎金」性質相同，屬於雇主鼓勵性之給與（最高法院八十六年台上字第二五五號判決意旨參照）。是上訴人抗辯：該年資津貼屬於雇主獎勵性給與，不屬於工資之一部分乙節，亦屬可取。
⑷、依右說明，上訴人所給付被上訴人之「主管津貼」既非
屬於經常性之給與，且「年資津貼」係屬於雇主鼓勵性之給與，二者均非屬勞基法第二條第三款所指之工資，則上訴人自無給付該二項津貼之義務。職是，上訴人自九十二年一月十四日起至同年十一月二十一日止（共計十個月又八日），應給付被上訴人工作報酬為三十五萬九千三百三十六元（計算式：00000－0000－0000＝35000〈月薪資〉，[35000×10]＋[35000÷30×8]≒359336，元以下四捨五入）。至被上訴人逾此所為請求，即非有據，應予駁回。又，依勞基法終止勞動契約時，雇主即應結清工資給付勞工，同法施行細則第九條亦定有明文。查，被上訴人於九十二年十一月二十一日既已符合自請退休要件，並為自請退休之意思表示（理由詳如後㈢所示），即生終止勞動契約之效力，雇主即應給付工資，故被上訴人除請求上訴人應給付上開工資外，並加計請求自九十二年十一月二十二日起算之法定遲延利息，於法尚屬有據，應併予准許。
（三）另被上訴人得否依據勞基法第五十三條第一款規定，自請退休？若可，則上訴人應給付被上訴人退休金額為若干？
１、按勞工工作十五年以上年滿五十五歲者，得自請退休，勞基法第五十三條第一款定有明文。又，依退休金之經濟性格觀之，工資本質上係勞工提供勞動力之價值，退休金之性質為「延期後付」之工資，為勞工當然享有之既得權利，於勞工退休時支付，且不因勞工事後離職而消滅。退休金本質上係以勞工全部服務期間為計算標準所發給之後付工資，雇主自不得以懲戒解僱為由，剝奪勞工請求退休金之權利（最高法院九十二年台上字第二一五二號判決意旨參照）。
２、經查，被上訴人為000年0月00日生，其自七十七年十一月二十一日即至上訴人公司任職，於九十一年七月十五日即年滿五十五歲，並至九十二年十一月二十一日，工作屆滿十五年，則被上訴人於九十二年十一月二十一日即符合勞基法第五十三條第一款自請退休要件，且該條之立法精神，無非基於勞工之立場，為防止雇主不願核准已達一定年資、年齡之勞工自請退休之弊端，而賦予勞工得自請退休之權利，使符合該條規定要件之勞工於行使自請退休之權利時，即發生終止勞動契約之效力，而無須得相對人即雇主之同意（最高法院八十六年台上字第九五七號判決意旨參照）。準此，被上訴人雖於起訴時（即九十二年三月三日，見板勞調卷三頁起訴狀內原審收狀戳記）尚未符合該條款自請退休之要件，然因上訴人本件解僱既為不合法，則被上訴人於原審審理中之九十二年十一月二十二日後，向上訴人為自請退休之意思表示，依法即生終止勞動契約之效力甚明。
３、綜上，被上訴人既已符合勞基法第五十三條第一款自請退休要件，並於原審訴訟中為自請退休之意思表示，依法即已生終止兩造間勞動契約之效力，是上訴人抗辯：被上訴人於起訴時尚未符合自請退休之要件，故其此部分請求為無理由云云，要無可取。
４、上訴人應給付被上訴人退休金額為若干？經查，被上訴人每月領取薪資中，關於「主管津貼」、「年資津貼」部分，既非屬於勞基法第二條第三款所指之工資之一部分，則於計算被上訴人月平均工資時，自應將該二項給付剔除（勞基法第二條第四款規定參照）。如前所述，被上訴人每月應列入計算之工資金額為三萬五千元，則被上訴人月平均工資應為三萬四千四百四十元（計算式：91.11.20-91.5.20.〈退休前六個月〉，{[1167〈日平均工資〉×12]＋35000＋35000＋35000＋35000＋35000＋[1167×20]}÷185≒1148，1148×30＝34440），又被上訴人工作年滿十五年，依據勞基法第五十五條第一項第一款規定，上訴人應給付被上訴人三十個基數，即上訴人應給付被上訴人退休金額為一百零三萬三千二百元（計算式：34440×30＝0000000）。又雇主應給付之勞工退休金應自勞工退休之日起三十日內給付之，勞基法施行細則第二十九條第一項定有明文。查，被上訴人於九十二年十一月二十一日為自請退休之意思表示，則上訴人自該日起算三十日內，未給付退休金額時起，始負遲延責任（民法第二百二十九條第一項規定參照）。準此，上訴人應自九十二年十二月二十一日起，依法始負給付退休金遲延之責任，故被上訴人請求自九十二年十一月二十二日起算法定遲延利息，自屬無據。故被上訴人請求退休金及加計法定遲延利息部分，逾一百零三萬三千二百元及自九十二年十二月二十一日起算遲延利息所為請求，即非有據，應予駁回。
（四）上訴人所為抵銷抗辯，是否可採？上訴人抗辯：因被上訴人職務疏忽造成伊損害，依勞動契約約定亦應對伊負賠償責任，僅以損害額與被上訴人本件請求金額為抵銷云云。承前所述，被上訴人既無怠忽職守之事由，則上訴人抗辯：因被上訴人職務疏忽造成伊損害，依勞動契約約定亦應對伊負賠償責任，僅以損害額與被上訴人本件請求金額為抵銷云云，即無可採。
五、綜上所述，被上訴人依據僱傭契約、勞基法第五十五條第一項第一款規定，請求上訴人應給付其薪資三十五萬九千三百三十六元、及加計自九十二年十一月二十二日起算之法定遲延利息，暨退休金一百零三萬三千二百元，並加計自九十二年十二月二十一日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又，上開應准許部分，兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行、免為假執行，均核皆無不合，應併予准許。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行、免為假執行之宣告，核均無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後，認均與本件之結論無涉，茲不再一一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國94年1月4日
勞工法庭審判長法官黃騰耀
法官黃莉雲法官楊絮雲正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國94年1月4日
書記官王秀雲