裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上字第27號民事判決
裁判日期：民國97年05月06日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決97年度上字第27號上訴人丙○○訴訟代理人 王正宏 律師被上訴人甲○○
財團法人奇美醫院法定代理人乙○○上二人共同訴訟代理人 蔡淑文 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年11月29日臺灣臺南地方法院第一審判決（95年度訴字第758號）提起上訴，本院於97年4月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）1,961,101元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。（四）准供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）上訴人究竟有無左側足踝骨折，有無傷及神經，均屬有疑，蓋上訴人住院期間並未有進行骨科方面之治療，亦未曾獲主治醫師告知有骨折之傷勢，何來骨折問題。縱令上訴人真有左側足踝骨折情形，與神經病變有何關連性？行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院（以下簡稱高雄榮民總醫院）鑑定報告僅以「如果病患車禍到左側腳踝雙側骨折其神經受到傷害是必要的關連」此等空洞推論之文字，誠難令人信服。蓋何謂「是必要的關連」？如果骨折有傷害到神經，難道上訴人在被上訴人奇美醫院柳營分院住院期間完全沒有檢查出來？難道在骨折治療期間沒有進行詳細檢查？骨折有沒有傷到神經，乃是客觀的事實，可以進行客觀判定，而不需以所謂「是必要的關連」搪塞掩飾。況縱令骨折有傷害到神經，又與上訴人神經病變中度至重度之情形有何關連性，亦有加以仔細分析之必要，然鑑定報告就此均付之闕如。
（二）鑑定報告稱「自體自由皮瓣移植手術種類很多，各有不同的後遺症，就該病患所用的ALT自由皮瓣是個極安全的皮瓣，因供皮區沒有特別結構，唯有股骨大腿外側部有表皮神經病變是必要的程序不算醫療疏失，是必然的結果。」，苟如鑑定意見所稱「股骨大腿外側部有表皮神經病變是必要的程序」、「必然的結果」，那麼被上訴人甲○○在進行手術之前，有無就此一必然的後遺症與風險向上訴人為告知與說明，履行其告知義務？若被上訴人甲○○並未履行其告知義務，自難謂其無未履行附隨義務之債務不履行之情形。又上訴人之右大腿處迄今均仍經常刺痛及麻木感，與鑑定意見所稱「周邊區域感覺遲鈍，觸碰時感覺異常。」有相當大之不同，顯然鑑定意見有避重就輕之嫌疑。
（三）原判決所依據之高雄榮民總醫院之鑑定報告，僅係就上訴人之病歷為鑑定，並未親自鑑定上訴人本人之左右腿神經受損情形，因此其鑑定意見之可信度，誠屬有疑，特別是上訴人一再主張在車禍中並未有左側足踝雙側骨折之情形，但被上訴人奇美醫院之病歷記載上確有左側足踝雙側骨折之紀錄，此一記載是否正確，均有待進一步之查證，再者依上訴人於被上訴人奇美醫院就診時之X光電腦影像資料光碟片內容，可以看出上訴人左側足踝骨折僅有些許裂痕，並無造成神經受損之可能性，因此高雄榮民總醫院之鑑定意見，並不客觀且有臆測擅斷之嫌。又被上訴人甲○○之醫療行為，亦有不符合醫療常規之處，如自體自由皮瓣移植之結果，竟然對片狀的傷口，僅作部分移植，造成上訴人傷口有移植之部位變成丸狀，至今仍會抽痛毫無改善，且迄今仍有針頭未自傷口處取出，迄民國（下同）96年12月11日始在寶建醫院取出傷口內之異物，顯見被上訴人甲○○之醫療行為確有疏失。
三、證據：除引用原審之立證方法外，並補提出寶建醫療社團法人寶建醫院96年12月11日診斷證明書影本1份、上訴人X光電腦影像資料光碟片1份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。（三）如受不利判決，准供擔保宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）上訴人於93年12月21日因車禍經119救護車送至被上訴人奇美醫院柳營分院，當時傷勢嚴重，除頭部受有撞擊、左足踝骨折（非移位性）、左小腿傷口面積約達2020公分、組織缺損、小腿骨肌肉撕裂、血管韌帶及腿骨外露，並因大量出血造成休克，血壓僅69／45，情況危急，受傷重大幾近截肢。上訴人稱其未有骨折顯有誤會，其出院病歷摘要入院診斷「leftanklebinalleolusfracture」，另於骨科醫師之診視紀錄均有記載，且有X光片可稽。或許上訴人焦點放在小腿，故始有此誤解，上訴人所舉寶建醫院之診斷證明書為96年12月11日求診，距離車禍已3年（93年12月），傷勢已癒合，不能以96年12月所見推論93年之足踝傷勢。
（二）上訴人於94年9月12日至高雄榮民總醫院進行肌電圖檢查，依該醫院出具之診斷證明書記載「①腓骨及脛骨神經病變、中度至重度左側。②右側股骨表皮神經病變。」上訴人一再指訴左側之神經病變與被上訴人之醫療行為有因果關係，除無具體實證外，依該醫院於原審之函覆，已明確指出「而且ALT自由皮瓣的吻合過程（被上訴人所進行之醫療為自由皮瓣移植術）也不會去碰到腓脛神經。」、「左側腓神經變病因自由皮瓣手術造成的機率是非常非常小的，是不合理的推測。」已明確表示與被上訴人進行之醫療行為無因果關係，而後才推斷「如果病患車禍到左側腳踝雙側骨折，其神經受到傷害是必要的關聯。」意指左側神經變病之後遺症是車禍傷害所致，有附卷函文可稽。上訴人卻斷章取義、吹毛求疵，只針對骨折部分挑毛病，事實上上訴人除骨折外，小腿整塊肉壞死缺損，傷勢嚴重卻略而不提，其所述根本不足採信。
（三）上訴人罹有糖尿病，當時不予進行自由皮瓣移植術，恐難逃截肢噩運，進行前述治療為必要之措施，右腿取皮處會有表皮神經病變，是必然的後遺症，高雄榮民總醫院亦明確函覆在卷，醫師當時亦有告知，上訴人稱事前不知情，試問縱事前未告知，難道上訴人知悉後，會寧願將左腿截肢也不願進行手術嗎？難道醫師告知有後遺症，即可免除後遺症之發生嗎？故被上訴人甲○○是否告知有後遺症，與右腿神經病變並無因果關係，更無醫療疏失可言。
（四）上訴人指稱移植部份呈「丸狀」云云，事實上當時之治療先求救命、保住四肢，或有不美觀，但傷勢穩定後，依個人觀感可再整修，使患處美觀、平滑，以之論斷被上訴人甲○○有醫療過失，失之太遠。另被上訴人甲○○否認有「針頭」遺留乙節，因患處進行之手術根本不會使用針頭，上訴人之指述偏離事實，且93年後上訴人頻頻進出其他醫院，是否有進行其他醫療行為，不得而知，實無證據推由被上訴人奇美醫院負責。
三、證據：引用原審之立證方法。理由
一、上訴人起訴主張：上訴人因於93年12月21日騎乘機車發生車禍，左小腿受傷，經送被上訴人奇美醫院柳營分院急救住院開刀，由主治醫師即被上訴人甲○○進行清創，及自右大腿取皮移植手術，經三次手術出院，然原本僅左小腿受傷疼痛無力，卻於手術後產生右腿麻木疼痛現象。被上訴人甲○○醫師於上訴人回診時亦未就此詳加檢查，嗣上訴人回屏東市至當地寶建醫院就診，經診斷發現上訴人自右大腿取皮移植之過程中傷及神經，造成上訴人右大腿股神經發生病變，迄今仍麻木、酸痛、無力，而受傷之左小腿亦有神經病變，腓脛神經病變中度至重度。上訴人為求慎重，更至高雄榮民總醫院求診，經神經內科之專科醫師以肌電圖進行檢查亦獲得相同之診斷結果，足證被上訴人甲○○醫師不僅未將上訴人左小腿之傷勢治好，更在移植皮膚之過程中傷及上訴人之右腿神經，造成上訴人目前兩腿均麻木、酸痛、無力。而上訴人與被上訴人奇美醫院成立類似委任契約，被上訴人甲○○醫師則為被上訴人奇美醫院之契約履行輔助人，亦是受僱人，被上訴人甲○○醫師為被上訴人奇美醫院履行醫療給付義務時，因醫療疏失給付瑕疵致上訴人受損害，上訴人自得依民法第184條第1項、第188條第1項侵權行為之法律關係，及民法第224條、第227條、第227條之1債務不履行之法律關係，暨消費者保護法第7條之法律關係，訴請被上訴人奇美醫院、甲○○連帶給付上訴人減少勞動力之損失70萬元、醫療費用61,101元、後續復健醫療費用20萬元、非財產上損害100萬元，合計1,961,101元等語。
二、被上訴人奇美醫院、甲○○則以：上訴人於93年12月21日因車禍，由救護車送至被上訴人奇美醫院柳營分院急診室時，情況危急，所受之傷害重大幾近截肢，且其原有糖尿病病史，不良體質為癒後不能完全恢復健康之成因，此乃醫學技術之極限，不能完全歸咎於醫療行為。且上訴人之腿傷，經骨科初步清創後，同月22日被上訴人甲○○醫師前往會診，發現「腓腸肌」壞死，「比目肌」亦壞死，僅剩筋膜，為保留上訴人之下肢避免截肢厄運，只能進行「自體自由皮瓣移植」，此為必須之醫療處置，而自體自由皮瓣移植，係由右大腿取下一片帶有血管的皮膚覆蓋於缺損處，取皮處因皮神經遭截斷，局部會有疤痕並通常有麻刺感，此乃不得不然之後遺症，然絕不影響右腿腿部之正常功能，至其車禍受傷之「左小腿」，因距其前往醫院就診已多時，目前影響其功能之情形如何，亦應具體釋明，否則難認其請求為適切。又依高雄榮民總醫院、人愛醫院、寶建醫院有關上訴人之病歷記載，上訴人94年間之就醫並非單一腿部不適，縱因腿部不適住院，亦以「左」腿之主訴為主，右腳應無大礙，況上訴人早有糖尿病病史及腰椎病變，亦影響其行動能力，不能完全歸因於車禍甚或被上訴人之醫療行為。是上訴人腿部不適係車禍後遺症，該後遺症與被上訴人甲○○醫師之醫療行為無因果關係，被上訴人甲○○醫師無過失可言，上訴人就被上訴人甲○○醫師之醫療有過失及因果關係自應負舉證責任，而被上訴人甲○○醫師既無醫療過失，上訴人即無請求之依據等語，資為抗辯。
三、經查上訴人因於93年12月21日騎乘機車發生車禍，致左小腿受傷，經送被上訴人奇美醫院柳營分院急救治療，住院期間由被上訴人甲○○醫師進行清創，及自右大腿取皮進行ALT自由皮瓣移植手術等事實，既有上訴人之奇美醫院柳營分院病歷在卷足稽，且為兩造所不爭執，自堪信實。惟上訴人另主張被上訴人甲○○醫師在進行自右大腿取皮移植之過程中傷及神經，致上訴人右大腿股及左小腿神經發生病變，迄今仍有麻木、酸痛、無力等狀況，自得依不完全給付、侵權行為，及消費者保護法等規定，請求被上訴人奇美醫院、甲○○連帶賠償給付減少勞動能力損失70萬元、醫療費用61,101元、復健醫療費用20萬元、非財產上損害100萬元，合計1,961,101元及法定遲延利息各情，既為被上訴人奇美醫院、甲○○所堅詞否認，並以上揭情詞置辯，致兩造互有爭議。是本件所應審究者，厥為被上訴人奇美醫院僱用被上訴人甲○○醫師，對於上訴人所為之醫療行為，致上訴人右大腿股及左小腿神經發生病變結果，是否有故意或過失之可歸責事由，而應負不完全給付損害賠償責任、侵權行為損害賠償責任、雇用人之責任，及消費者保護法之損害賠償責任？及如應負損害賠償責任其賠償金額若干？等情。茲更詳細說明如下：
（一）按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院著有17年度上字第91
7號判例在案。又一般不完全給付之可歸責事由，通常應由債務人就不可歸責於己之事由，負舉證責任，然醫療行為在本質上通常伴隨高度之危險性、裁量性及複雜性，是判斷醫師於醫療行為過程中是否有故意或過失，即注意義務之違反，必須斟酌醫療當時之醫療專業水準、醫師就具體個案之裁量性、病患之特異體質等為因素，而為綜合之判斷；而醫療契約不完全給付之可歸責事由是否存在，究應由醫師或病患負舉證責任，論者主張不一，惟病患至少應就醫師在醫療過程中有何過失之具體事實負主張責任，若僅主張醫療結果並未成功或造成損害，基於醫療行為具上開高度危險性、裁量性及複雜性之特徵，自不能認為病患已就醫師具體違反注意義務之不完全給付事由有所主張證明。
（二）上訴人雖主張被上訴人甲○○醫師醫療過程中，違反醫師之注意義務，有過失之可歸責事由存在；惟原審法院就被上訴人甲○○醫師於本件醫療過程中，所為治療方式、施用之手術，有無違反醫學常規及處理不當之疏失？上訴人嗣所罹患之腓骨及脛骨神經病變，左側中度至重度，右側股骨表皮神經病變，是否為被上訴人甲○○醫師施用「自體自由皮瓣移植」手術所致？上開手術有何後遺症或併發症，臨床症狀為何？等事項，經送請高雄榮民總醫院鑑定結果，認：「依據奇美醫院柳營分院病歷所載，病患車禍外傷後左側腳踝雙側骨折合併傷口肌腱外露。於93年12月21日至94年1月25日期間，於柳營分院執行清創及ALT自由皮瓣手術，完全符合醫療常規，也是整形外科專科醫師才有能力執行的手術，其右側股骨表皮神經病變是ALT游離皮瓣手術的過程中必要的手段，並非醫療錯誤疏失造成。至於左側骨脛骨神經病變的問題，依據傷口之高度並不易傷及神經，而且ALT自由皮瓣的吻合過程也不會去碰到神經，如果病患車禍到左側腳踝雙側骨折，其神經受到傷害是必要的關連，這些評論純屬客觀的專業分析，我們認為左側神經脛神經病變因自由皮瓣手術造成的機率是非常非常小的，是不合理的推測。」；「一、病患若傷口有肌腱骨骼或神經血管外露時須進行自體自由皮瓣移植，自體自由皮瓣移植手術種類很多，各有不同的後遺症，就該病患所用的ALT自由皮瓣是個極安全的皮瓣，因供皮區沒有特別結構，唯有股骨大腿外側部有表皮神經病變是必要的程序，不算醫療疏失，是必然的結果。二、ALT游離皮瓣手術造成右側股骨表皮神經病變之症狀，是供皮區下方膝蓋之上及週邊區域感覺遲鈍，觸碰時感覺異常。」等語，既有該院96年3月8日高總管字第0960002174號函、96年9月21日高總管字第0960011243號函，暨所附之病歷資料查詢函覆表各1份，存於原審卷可佐。則被上訴人甲○○醫師對上訴人所施行之ALT自由皮瓣手術，於右股骨大腿外側部產生表皮神經病變，既屬必要的程序，且為必然的結果，自難認上訴人受ALT游離皮瓣手術後，導致其右側股骨表皮神經病變，係因被上訴人甲○○醫師過失行為所致。雖上訴人就左小腿神經病變部分，主張其因車禍所受之傷害，並無腳踝雙側骨折之情形，高雄榮民總醫院之鑑定意見欠缺推論基礎云云。惟依上訴人於被上訴人奇美醫院就診之病歷記載資料，上訴人所受傷害之入院診斷之一，即有「⒉leftanklebimalleolusfracture」，即左側足踝雙側（雙邊）骨折之記載（見該病歷第19頁），再依上訴人所提之X光電腦影像資料光碟片顯示，上訴人亦自承其左側足踝有些許裂痕骨折情形，益見上訴人車禍後確受有左側足踝雙側骨折之傷害，上訴人否認其未受有左側足踝雙側骨折，核與病歷記載不符，自無足採。
（三）次依高雄榮民總醫院之鑑定意見，既認上訴人之左側神經病變必要關連原因，係因上訴人車禍左側腳踝雙側骨折，致其神經受到傷害，而被上訴人甲○○醫師對上訴人所施行之ALT自由皮瓣移植手術的吻合過程也不會觸及神經等語，且上訴人左側足踝確有骨折情事，而有如上述，則上訴人指其無左側腳踝雙側骨折，或左側足踝骨折僅有些許裂痕，並無造成神經受損之可能性云者，即非有據，且上訴人就其左側足踝骨折不會造成神經病變，亦未立證以實其說，僅空言鑑定意見避重就輕，而否認該鑑定意見，並認被上訴人甲○○醫師施行手術有過失云云，當無足取。至上訴人指稱移植部份呈「丸狀」，且被上訴人甲○○醫師於進行移植手術前未履行告知義務乙節；因上訴人車禍送至被上訴人奇美醫院柳營分院急診時，其脈博62次／分、呼吸20次／分、血壓88／74mmHg、意識模糊、言語欠明，左小腿處有一個2020cm開放性傷口，既有救護紀錄表、急診護理紀錄單附於上訴人病歷足憑（見上訴人病歷第
14、15頁），是上訴人之受傷嚴重且情況急迫幾近截肢，衡情醫師於急診時之治療係先求救命、況上訴人亦有糖尿病病史，依一般人之醫學常識皆知，糖尿病病患若受傷，其傷口不易癒合，傷口嚴重時有截肢之高或然率，是被上訴人甲○○醫師為保住上訴人之四肢，而進行上開移植手術，於術後或有不美觀，然傷勢穩定後，仍可依個人觀感再整修，使患處美觀平滑，要不得因此而遽指該醫療處置有何過失。又上訴人之情況危急已如上述，且被上訴人甲○○已向上訴人兒子 吳典隆 說明實施手術之原因、步驟、範圍、風險、併發症等情，亦有手術同意書附於上訴人病歷足參（見上訴人病歷182-185頁），況上訴人右腿取皮處會有表皮神經病變，係必然後遺症，復經高雄榮民總醫院鑑定在案，是上訴人主張被上訴人甲○○醫師未履行術前告知義務，亦非事實。另上訴人主張「針頭」遺留乙節，既為被上訴人甲○○醫師所否認，並主張上訴人患處進行之手術根本不會使用針頭，而上訴人提出之寶建醫院診斷證明書，充其量亦僅能證明上訴人於96年12月11日至該院門診進行異物拔除手術，該異物是否為上訴人所指之針頭，亦不可得而知，此外上訴人復未舉其他事證以實其說，況上訴人自93年後進出其他醫院，其是否有進行其他醫療行為，亦不得而知，故上訴人此部分之主張，亦不足採信。是上訴人就醫療契約履行過程中，可歸責於被上訴人甲○○醫師之不完全給付事由是否存在，或該醫師在醫療過程中有何過失之具體事實，並未能確切舉證以實其說，揆之上揭說明，自不能認為上訴人已就被上訴人甲○○醫師具體違反注意義務之不完全給付事由有所主張證明。從而上訴人請求被上訴人奇美醫院、甲○○負不完全給付之損害賠償責任，尚屬無據，不應准許。
（四）又按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；又雇用人就受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，應與行為人連帶負損害賠償責任；民法第184條第1項前段、第188條第1項前段，固均定有明文。然侵權行為之損害賠償責任，係以行為人具有故意或過失為要件，而承上所述，被上訴人甲○○醫師為上訴人所施行之醫療過程既無過失，何來對上訴人為侵權行為之有，從而上訴人依侵權行為之法律關係，訴請被上訴人奇美醫院、甲○○連帶損害賠償，亦屬無據，不應准許。
（五）末按現代醫學知識就特定疾病之可能治療方式，仍屬有限，醫師僅能本於專業知識，就病患之病情綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險，將選擇性的對某些病患以各種手段不予治療，或傾向選擇治療副作用較少之醫療方式，捨棄較有利於治癒病患卻危險性較高之醫療方式，對以保護消費者權益為最高指導原則之消費者保護法而言，顯有違背，無法達成該法第1條第1項之立法目的。又醫療手段之採取係為救治病人之生命及健康，就特定之疾病，醫師原係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療。若將無過失責任適用於醫療行為，則醫師為降低危險行為，可能以治療副作用之多寡及輕重為依據，反而延誤救治時機，增加無謂醫療資源之浪費，並非病患與社會之福，是應以目的性限縮解釋之方式，將醫師所提供之醫療行為排除於消費者保護法之適用，最高法院著有95年度臺上字第2178號判決意旨足參。況醫師為醫療行為之義務與責任，自應優先適用醫療法，除醫療法未規定，始適用其他法律。而醫師為醫療行為致生損害於病人時，醫療法第82條第2項明定應以故意或過失者為限，始負損害賠償責任，自不應捨醫療法而適用消費者保護法之規定。據此醫療行為既無消費者保護法之適用，則被上訴人甲○○醫師就其醫療行為，應於有故意或過失而致損害上訴人時，始負損害賠償責任。而被上訴人甲○○醫師於醫療上訴人之過程中，既無故意、過失可言，而有如上述，從而上訴人以被上訴人甲○○醫師之醫療行為，有違消費者保護法規定，而依據該法訴請賠償，仍屬無據，不應准許。
四、綜上所述，被上訴人甲○○醫師對上訴人之醫療行為，既無故意、過失行為，且醫療行為復無消費者保護法之適用，是上訴人依不完全給付、侵權行為、雇用人責任，及消費者保護法等法律關係，訴請被上訴人奇美醫院、甲○○連帶賠償給付1,961,101元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息，即非有據，其假執行之聲請，亦失所附麗，均不應准許。原審本於同上之見解，為上訴人敗訴之判決，經核認事用法並無不合。上訴人上訴意旨，猶執上揭情詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人於本院請求為假執行之宣告，亦應併予駁回。
五、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國97年5月6日
民事第四庭審判長法官王惠一
法官蘇重信法官林永茂上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中華民國97年5月6日
書記官謝素嬿【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。