裁判字號：臺灣高等法院97年上重更(一)字第20號刑事判決
裁判日期：民國98年04月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上重更(一)字第20號上訴人即被告乙○○
現羈押於臺灣臺北看守所選任辯護人 楊進銘 律師（扶助律師）上訴人即被告甲○○
現羈押於臺灣臺北看守所選任辯護人 呂其昌 律師（扶助律師）上訴人即被告丙○○
現羈押於臺灣臺北看守所選任辯護人 梁水源 律師（扶助律師）上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院95年度重訴字第88號，中華民國96年9月5日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第17568號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，及臺灣桃園地方法院檢察署移送併辦（96年度偵字第7124號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○、甲○○、丙○○共同運輸第一級毒品，各處有期徒刑拾捌年，均於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。扣案內含海洛因粉末塑膠球伍顆（其內海洛因粉末合計淨重參拾壹點伍貳公克）、內含海洛因粉末塑膠球壹佰顆（其內海洛因粉末合計淨重參佰伍拾肆點參柒公克），均沒收燬銷之，扣案行動電話貳只（含門號0000000000之SIM卡）均沒收。
事實
一、甲○○、乙○○及丙○○3人皆為馬來西亞籍之成年男子，明知海洛因係屬舉世各國所禁止運輸之毒品（我國毒品危害防制條例亦將之明定為第一級毒品，不得任意持有、運輸，且係行政院依懲治走私條例第2條第4項授權公告之「管制物品項目及其數額」所列甲項第4款之管制進出口物，不得私運進口），緣自稱JACK（真實姓名年籍不詳）之馬來西亞籍成年男子在馬來西亞應允甲○○、乙○○與丙○○等自緬甸運輸JACK所提供粉末來台交付予接應人士後，即可獲得按每
100公克粉末美金（下同）1000元計價之酬勞，及由JACK負擔渠等3人機票、食宿費用以及解決渠等在馬來西亞債務問題等，甲○○、乙○○與丙○○等均囿於貪念，基於縱使所運送粉末為第一級毒品海洛因，亦不違反本意之不確定故意，聽從JACK之指示，甲○○、乙○○先於民國95年8月4日前數日自馬來西亞搭機飛至泰國曼谷，再於95年8月4日由泰國曼谷搭機飛至緬甸仰光，丙○○則於95年8月6日自馬來西亞搭機飛至泰國曼谷，再於95年8月9日由泰國曼谷搭機飛至緬甸仰光，渠3人與JACK在仰光會合並共同入住仰光某飯店。
甲○○、乙○○、丙○○承上不確定故意，與JACK於95年8月11日晚間某時許，在仰光上開飯店之同一房間內，議定私運毒品海洛因來台之計畫，形成共同運輸第一級毒品海洛因之犯意聯絡，甲○○、乙○○2人聽從JACK之指示共同將裝有海洛因粉末之塑膠球（以塑膠手套之指端裝填成橢圓形狀）71顆吞食入肚，再於次日即95年8月12日先行自緬甸仰光搭乘泰航AE838號班機抵台，由桃園縣大園鄉桃園國際機場將裝有海洛因粉末之塑膠球71顆私運入境，相偕投宿臺北市友泰飯店，並於飯店內將內裝海洛因粉末之塑膠球排出體外，且以乙○○所有門號0000000000SIM卡插置行動電話內對外聯絡。丙○○於95年8月15日晚間某時，亦以吞食方法，將裝有海洛因粉末之塑膠球34顆（以上開同一方式包裹）藏置腹內，於翌日即95年8月16日晚間7時許，自緬甸搭機抵台，由桃園縣大園鄉桃園國際機場將裝有海洛因粉末之塑膠球34顆私運入境。乙○○、甲○○則依JACK電話指示，前往桃園國際機場將丙○○接返台北市友泰飯店。丙○○於友泰飯店內，亦將腹內塑膠球排出體外。渠等3人為降低消費，於95年8月17日投宿桃園縣桃園市○○街○○○號新格商務旅館，甲○○入住505號房，丙○○與乙○○同住506號房，渠等將其中大小相若之內含海洛因粉末塑膠球100顆集中放置在丙○○所有之行李箱內，將體積略大之內含海洛因粉末塑膠球5顆放置在甲○○之襪子內，以備交付。 惟渠 等3人未及交付毒品取得任何酬勞，即於95年8月17日下午5時30分許，在新格商務旅館遇憲兵隊會同警察實施盤查，經渠等同意搜索後，在506號房丙○○行李箱夾層內扣得內含海洛因粉末塑膠球100顆（其內海洛因粉末合計淨重354.37公克），又在505號房甲○○之白色運動襪內扣得內含海洛因粉末塑膠球5顆（其內海洛因粉末合計淨重31.52公克），並扣得渠等供運輸毒品聯絡共同所用行動電話2只（其一為甲○○所有，序號000000000000000，其一為乙○○所有，序號000000000000000，並含乙○○所有門號0000000000之SIM卡）。
二、案經桃園憲兵隊移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及臺灣桃園地方法院檢察署移送併辦。
理由
甲、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。然查被告甲○○、乙○○及丙○○等於警詢及偵訊所為之陳述，固屬審判外之陳述，惟渠等3人於原審審理時，暨被告甲○○於本院本次審理時，均已以證人身分具結，並接受其他共同被告交互詰問，且迭據原審、本院前審及本院本次審理時，一再提示渠等警詢、偵訊筆錄踐行調查。本院審酌上開審判外陳述作成時之情況，未見有何不能自由陳述之情形，亦查無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是就渠等警詢及偵查中與審判時所為陳述不一、而與待證事實有關，且為證明犯罪事實存否所必要之審判外陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項及第159條之2等規定，應得作為證據，合先陳明。
乙、實體部分：
一、訊之被告乙○○、甲○○及丙○○均不諱應JACK之要求，共同私運JACK提供之扣案內含海洛因塑膠球入境臺灣，亦皆表明認罪之旨；惟猶共同辯稱不知塑膠球內粉末為毒品海洛因云云。被告乙○○尚辯稱伊僅隨行來台，並提供行動電話對外聯絡，扣案塑膠球無一為伊吞服私運入台云云；甲○○尚辯稱扣案內含海洛因粉末塑膠球中，僅有自伊襪子中搜獲之
5顆，為伊吞服腹內帶入者，其餘塑膠球均為丙○○所帶入云云。
二、經查：
（一）被告甲○○於原審證稱：「（問：乙○○為何要跟你到臺灣？）跟我一起到臺灣旅遊。」、「（問：他為何跟你來？）是JACK叫他一起跟我來台灣」、「（問：JACK為何要叫乙○○跟你來台灣？）因為乙○○有到國外也可以使用的電話，到國外可以打電話，也可以接聽電話」（見原審96年2月13日審判筆錄第16頁）、「．．．是JACK安排的，不是我自己找乙○○來的」等情（見原審96年2月13日審判筆錄第17頁），於本院亦結證稱：「我們來臺灣時，是和被告邱一起來，馬來西亞有個叫 傑克 的人知道這件事情，我沒有和任何人聯絡，有人打電話過來問我住在臺灣的哪一家飯店。（問：打電話的是誰？用何電話打的？我不知道這個人是誰，那個人打給被告邱的手機。我們要來臺灣時，傑克說到臺灣時會有人和我們聯絡，但我們不知道那個人會是誰。（問：之後你們和那個人聯絡是用何方式聯絡？）那個人就是打電話過來和被告邱說，被告邱再和我說。」足見被告乙○○就甲○○來台此行，係應JACK其人之要求，負有對外聯絡之任務，非單純來台旅遊可比；況被告乙○○於警詢時亦自行供承「．．．甲○○是我表弟介紹我認識的朋友，後來我的經濟有問題，要跟他借錢，但他說他也沒有錢。但是後來過了幾天他告訴我要不要跟他一起出國，跟他出國旅行回來後就會有錢了。後來甲○○又介紹另外一位甲○○認識的人跟我認識，是男生，一位年輕人。那就等年輕人的安排後，就跟甲○○一起出國到台灣了。．．．」、「（問：你跟甲○○來台，費用是何人所支付的？）不知道。是某人轉交給甲○○我們分掉，一人400元美金。是一個男生陌生人交給我們的，在緬甸拿錢給我跟甲○○，我不認識他們」、「〔問：上揭扣案物證：甲○○持有之海洛英毒品（毛重：36.98公克）以及丙○○持有之海洛英毒品（毛重:400.04公克）來源為何？〕來源也是上述的陌生人拿來的，他用塑膠袋包住交給我跟甲○○，但是我不知道那包東西是什麼。後來我就沒有碰那包東西了，我不知道甲○○是如何帶進來的。．．．」、「（問：你上述之陌生男子交付你和甲○○塑膠袋一只，裝有何物？體積重量為何？）不知道是什麼東西，是白色粉末，說是一種藥物，但沒有說明是何種藥物。他拿來給我跟甲○○一起幫他裝填至塑膠手套裡面，裝了大概有跟查扣之總數量差不多，陌生人叫甲○○吞食，他叫我不要看，他本來也叫我要吞，但是我吞不進去後來吞不進去的數量，陌生男子就帶走了，後來我就跟甲○○一起來台灣。我只知道甲○○有吞食，但是甲○○吞食多少數量我不知道」、「（問：你有無與提供毒品之男子期約夾帶毒品闖關來台成功後，所得利益為何？）那個陌生男子跟甲○○和我說，帶100公克可以拿到1000元美金」、「（問：上述在馬來西亞要你和甲○○夾帶毒品的陌生男子，你與 李延 拿來台後,以何方式與你們聯繫？）因為甲○○沒有國際漫遊，所以他會打我的電話跟我聯絡」、「（問：台灣接貨的人有無跟你們接觸？）有，有打我的電話給我們，問我們說安全到了沒？並問我們往那間酒店，住址交給他，他會安排人過來找我們」、「（問：打何人持有的電話？）打我的行動電話」、「（問：你等三人轉宿新格飯店有無告知其他人？）那個陌生人有打來，我們也有告訴他，我們住在新格飯店。」等語，該等供詞反與證人即被告甲○○上開證稱是JACK叫渠2人一起到台灣，因為乙○○之電話到國外也可以用，也可以接聽電話等語相符，是被告乙○○於原審翻異前詞，顯不足採，再由被告乙○○該等供詞可知被告乙○○明知己之經濟有問題而求助於被告甲○○，被告甲○○則亦無從解決乙○○之經濟困境而安排其2人共同出國至緬甸，並稱回國後就會有錢，其等並在緬甸共同會見1陌生人，該人將白色粉末拿予其2人，要求其2人吞食，並稱若成功夾帶該等白色粉末至台，則可獲100公克1000美元之鉅額利潤，由是，一般人均已得明白知悉此為夾帶毒品闖關之典型模式，被告乙○○於原審辯稱單約陪甲○○來台觀光云云，實與事實大相背謬。抑且被告乙○○於原審96年2月13日審理時亦以證人身分供認其來台前一晚在緬甸曾與被告甲○○一同嘗試吞食海洛因塑膠球等語，是在當下被告乙○○即知被告甲○○來台之目的係在運毒，則被告乙○○豈有在隔日與被告甲○○搭機來台時，會相信被告甲○○來台係要觀光之說；況且，被告乙○○既與被告甲○○一同嘗試吞食海洛因塑膠球，則被告甲○○於隔日攜帶海洛因來台時，應無瞞騙被告乙○○之必要，從而，被告甲○○亦無必要向被告乙○○佯稱其來台係要觀光。又被告甲○○、乙○○均自承在緬甸時，JACK有要其2人吞食海洛因塑膠球之事實。觀此，若非被告甲○○、乙○○已與JACK建立彼此之信賴感，且結合成一運毒之生命共同體，揆諸常理，JACK應不至於將此運毒之重大犯行，透露給被告乙○○，而不畏遭被告乙○○出賣舉發。再本案查扣之被告甲○○所有行動電話序號：000000000000000及被告乙○○所有行動電話序號：000000000000000，自95年8月13日起至同年8月16日止，均係使用被告乙○○所有之0000000000門號SIM卡，且該門號於前開期間內，與本國行動電話業者所核發之門號：0000000000、0000000000、00000000
00、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000等（共20支）通聯，前開國內行動電話之門號於該期間與被告乙○○所有之0000000000門號通聯時，均各使用前開門號1次，此有被告甲○○、乙○○扣案行動電話之通聯紀錄在卷可憑，再觀前開門號之前6碼（如091245、097224）、前7碼（如0000000、0000000）、前8碼（如00000000、00000000）、前9碼（如000000000）均有重複之號碼，且前開20支門號，其中15支之申請人均為達譜科技有限公司，亦有前開門號之申請人資料附卷可稽。觀此，顯見使用前開之前數碼重複門號之人應為同一人或同一集團，而該人之所以只使用前開門號一次即未再使用，衡情應在規避治安機關之查緝，亦即對方應為接應毒品之人或團體無疑。又證人即被告乙○○於原審雖證述：「（問：根據這兩支電話的通聯，其中屬於臺灣電話的門號，打進來或打出去的總共有20支，這20支號碼沒有壹支重複的，庭呈電話門號表1紙，為何如此？）就是有太多莫名其妙的電話打來我的電話」云云（見原審96年2月13日審判筆錄第8頁），然被告乙○○初入臺灣，豈會密集接獲本地電話之誤撥，此顯有違常而與經驗法則不符，不足採信。反而證人即被告丙○○於原審96年1月9日審理時證稱「（問：如何知道案發當天晚上要交給當地的人？）因為乙○○已經聯絡了當地的人。我們訂了兩間房間，我是跟乙○○同一個房間，甲○○自己一間房間，乙○○打電話給接貨的人，乙○○打完電話跟我講，說晚上會有人來拿這些東西，乙○○講電話的內容我沒有聽清楚」等語，證人即被告甲○○於原審上開審理時證稱因為被告乙○○的門號可以撥接國際漫遊，所以JACK都是撥打乙○○門號與乙○○聯絡，接聽電話的人都是乙○○，都是乙○○和對方講電話等語，由此可以得知，與被告乙○○上開門號聯繫之多通不詳之門號，確為接應毒品者與被告乙○○聯繫之用，其證詞與上開通聯紀錄記載內容所徵表之意義相符。從而，被告乙○○事前已知被告甲○○在緬甸有吞食海洛因塑膠球，其與甲○○之機票及食宿費用又全免，且成功運毒後又有每100公克1000美金之酬勞，其後與甲○○在台期間，又由其與接應者聯繫，則其辯稱單純來台觀光云云，無以信實。
（二）又被告甲○○雖辯稱伊只用襪子夾帶5顆海洛因塑膠球入境，其餘100顆均係被告丙○○攜帶入境云云。惟證人即被告丙○○於原審證稱伊在甲○○、乙○○搭機來台的前一晚，有看到甲○○、乙○○吞食以塑膠手套裝填之海洛因塑膠球。伊看到他們2人開始吞食後，就回房間等語（見原審96年1月9日審判筆錄第4、5、9頁），核與證人即被告被告乙○○於原審證稱：「（問：你說JACK有叫你試著去吞，他何時、何地叫你試著去吞？）在來台前一晚，在緬甸旅館的房間內」、「（問：JACK叫你試著去吞時，丙○○有沒有在場？）他一開始有在場，後來JACK就叫他先離開了」、「．．．JACK就叫甲○○也試著吞，我有看他放進嘴巴裡頭，但至於他有沒有吞進去或吐出來，我就不知道了」等情並無扞格（見原審96年2月13日審判筆錄第13頁、第14頁），足徵被告甲○○、乙○○於來台之前一晚即95年8月11日晚間，曾在JACK授意下，吞食以塑膠手套裝填之海洛因無訛。又被告丙○○於原審尚證稱：「（問：你在吞34顆球狀物品時，有沒有用其他物品輔助？）用橄欖油」、「（問：你在吞的當中有沒有感覺嘔吐、肚子不舒服？）有」、「（問：大概在吞多少數量後就有這種現象出現？）大約吞了30顆左右，我開始覺得不舒服。JACK叫我儘量吞」等情，衡以被告丙○○既已坦言吞食內含海洛因塑膠球私運入台之數量達34顆，應無爭執他人實際吞服數量多寡之實益，並參酌證人即被告乙○○於原審96年2月13日審理時亦證稱「（問：JACK有沒有教你們如何試著去吞？）JACK有帶一瓶油來，叫我們沾著吞」，此一和油吞下肚等語，亦與被告丙○○上開吞食方法之證言合致，堪信被告丙○○關於其僅吞食34顆海洛因塑膠球之供證屬實。反觀被告甲○○於95年8月18日偵訊時及於原審96年2月13日審理時均稱JACK在房間內叫伊吞下海洛因塑膠球，伊說伊不要吞，JACK叫伊想一想，吞會比較好，然後就離開房間，伊在JACK離開房間後，自行將5顆海洛因塑膠球放入襪子內云云，非但與被告丙○○、乙○○上揭關於JACK如何叫渠等吞食海洛因塑膠球之供證鑿枘不入，亦與被告甲○○自己於本院準備程序中所供伊在友泰飯店浴室內將海洛因球拉出來後，以飯店毛巾將海洛因球外表擦拭乾淨等語齟齬，顯然失實。參以被告甲○○於原審雖證稱：「（問：你帶這五顆東西進來，酬勞多少？）JACK給我五千美金」、「（問：五千元美金是否只有給你一個人的？）是」云云（見原審96年2月13日審判筆錄第19頁）。於本院又翻異其詞，改稱伊及父親都有欠人家錢，傑克說如果伊帶東西到臺灣，錢不用還，還會給我一筆錢，但沒有講金額，之前伊說5000元美金是因為伊害怕，伊講錯了云云。前後矛盾之狀，至為灼然，已難遽予採信。矧被告丙○○就酬勞之計價方式，於原審明確證稱：「100公克是1000美金之酬勞」等語（見原審96年1月9日審判筆錄第7頁），核與被告乙○○於原審證稱：「（問：
為何你偵訊中稱，帶毒品的代價每人五千元美金？）JACK認為甲○○可以幫帶到那個數量，所以可以拿到五千元美金，如果沒有帶到那個數量，就不能拿到五千元美金」、「（問：那個數量多少？）一百克壹仟元美金。JACK原來估計甲○○可以帶到五百克，但他帶不到那麼多，所以就以數量來計算，以一百克一千美元的比例來計算」等語相符（見原審96年2月13日審判筆錄第5頁），而被告甲○○所攜帶之5顆海洛因淨重僅有31.52公克，對照被告乙○○、丙○○之前開證言，被告甲○○至多可領得360美元之酬勞，而被告甲○○竟曾證稱其可自JACK處拿到5000美元之酬勞，二者金額差異甚鉅。綜合被告丙○○、乙○○前開關於酬勞之供證，及被告丙○○關於攜帶塑膠球數量之證言，並考量被告甲○○供詞反覆，較不真摯之狀，堪認被告甲○○所攜帶之內含海洛粉末塑膠球絕非僅有5顆。被告甲○○、乙○○雖一致指稱其餘100顆內含海洛因粉末塑膠球係被告丙○○一人在飯店所排出來云云。惟被告甲○○、乙○○關於丙○○所為之證述倘若無訛，則渠等於敘述此段情節時，應互相一致，然而被告乙○○於原審乃證稱：「他如何帶進來我不知道，他到臺灣後，我們去接他到飯店後，到飯店（指友泰飯店）房間後，他就把東西排出來給『我們看』，他用毛巾把那些東西包起來，隔天早上他又排一次，他說總共有100顆，我沒有看到如何排出來，我只有看到他從旅館房間廁所出來，說他總共排了100顆，後來他就帶我們去新格賓館，他說他曾經來過臺灣，他說那邊比較便宜」、「我不知道（丙○○排出來後有無洗），因為他自己在廁所處理，『他從廁所出來，把東西用毛巾捧在手上』，後來他找壹個『塑膠袋把它裝起來』，100顆的數量是他自己講的，他的動作我沒有特別去看，只是那個房間很小，有察覺到他的動作」云云（見原審96年2月13日審判筆錄第8頁至第9頁），依照被告乙○○此一證述，被告丙○○在友泰飯店將100顆海洛因塑膠球排放出來，並包在毛巾上，拿給被告甲○○、乙○○看，之後再將100顆海洛因塑膠球集中在一個塑膠袋內。然而被告甲○○係謂：「丙○○剛來臺灣時，我們住在友泰飯店，他到房間廁所拉，我沒有看到，之後我們住新格飯店，我有看到丙○○到廁所，他把那包東西用『毛巾包著』，放在廁所掛毛巾的架子上，我去廁所時有把毛巾打開來看，我有算過，大概100顆，因為JACK打電話來，叫我們在丙○○拉出來之後，要計算總共有幾顆」云云（見原審96年2月13日審判筆錄第22頁）。兩相比對，顯有出入。再者，被告甲○○所稱JACK打電話來，叫我們在丙○○拉出來之後，要計算總共有幾顆等語，倘若為真，則JACK要被告甲○○在被告丙○○拉出海洛因塑膠球之後加以點算，無非為查核其數目，則被告甲○○應在友泰飯店俟被告丙○○排放完畢，隨即為之，以求確實，焉有遲至移宿新格飯店時，再另行清點之理。是以，被告甲○○、乙○○就丙○○排放100顆塑膠球之相關情節，既然互核不符，應非事實，則渠2人虛捏杜撰此情，無非利用扣案之內含海洛因粉末塑膠球中，有100顆係自被告丙○○之行李箱中搜出之情狀，順勢推由被告丙○○承擔甚明。綜上論證，亦徵被告丙○○於原審供證稱：「他們各自從他們的行李箱把球狀物品拿出來，他們各拿出多少數量我不確定。乙○○從他自己的行李箱拿出壹個袋子，甲○○從他自己的行李箱拿出壹個袋子，然後一起倒到我的塑膠袋內」等語（見原審96年1月9日審判筆錄第11頁），應與事實相符，堪予採信。
（三）原審將扣案之海洛因塑球100顆及被告3人之口腔棉棒送法務部調查局鑑驗結果，雖然被告3人之口腔棉棒之檢體檢出之DNA型別與該局隨機自扣案內含海洛因粉末塑膠球100顆採取之DNA型別均不相同，有法務部調查局96年6月13日調科肆字第09600256020號鑑定通知書存卷可稽，然此僅能證明扣案之海洛因塑膠球100顆曾經被告3人以外之人碰觸處理過，此與證人即被告丙○○於原審96年1月9日審理時證稱JACK在緬甸拿球狀物叫渠等吞食時，該等球狀物已經包好，被告3人沒有包等語尚無不符。反而，無法證明證人即被告甲○○於原審96年2月13日審理時證稱在緬甸時，JACK叫伊與丙○○在乙○○房間內一起包100多顆海洛因塑膠球云云屬實。又本院採集被告3人口腔棉棒檢體，送請法務部調查局鑑驗是否與扣案內含海洛因粉末塑膠球外包裝上之DNA是否相符結果，僅有3個外包裝可檢出DNA型別，其DNA型別均與乙○○、甲○○、丙○○之DNA型別不符，有法務部調查局97年7月25日調科肆字第09700298160號鑑定書在卷可憑，與被告3人於本院準備程序中一致供明扣案內含海洛因粉末塑膠球自體內排出後，均經擦拭清洗等語，亦無矛盾。顯無從藉扣案內含海洛因粉末塑膠球外表之殘留物鑑別被告3人分別攜帶之確實數量，併此陳明。
（四）被告3人雖均以不知扣案塑膠球內含之粉末為海洛因云云置辯。惟被告乙○○於原審乃稱伊與甲○○都有問JACK那是什麼東西，JACK說他也不太清楚，他說是製造類似搖頭丸的藥物云云。被告甲○○於原審亦稱伊曾問把海洛因球交給我的JACK，他說那個是搖頭丸的藥；嗣又稱伊問他（JACK）是什麼東西，他沒有講。又稱伊就是怕可能是海洛因，所以才帶少，不敢帶太多等語。被告丙○○於原審則謂伊有問JACK，他說是軟性的藥，就是讓人家昏迷的藥云云，但不諱知道海洛因俗稱白粉。則被告3人對於扣案物含海洛因，縱然無明白而強烈之確信，然而非顯無違法毒品或藥物認識之可能，且無究明之意欲，又因貪取厚酬不惜以吞服腹內逃避查緝之不法手段，私運闖關，渠等具有縱使所運送粉末為第一級毒品海洛因，亦不違反本意之不確定故意，實堪認定。
（五）本案經憲兵隊會同警察在被告3人所租用之新格旅館第505、506號2房間內實施盤查，經被告等之同意進行搜索，在第506號房被告丙○○隨身行李箱夾層內扣得上開100顆海洛因塑膠球，又在第505號房被告甲○○白色運動襪內扣得海洛因塑膠球5顆，且扣得甲○○所有序號000000000000000及乙○○所有序號000000000000000號行動電話2支，有上開物品扣案及桃園憲兵隊搜索扣押筆錄、扣押物清冊、自願受搜索同意書、扣押物品收據、查獲現場之照片、機場監視器翻拍照片、勘察採證同意書、敏盛綜合醫院診斷證明書、被告三人之護照影本、扣押物品清單等存卷可考。又扣案內含海洛因粉末塑膠球經鑑驗無誤，其中100顆內含海洛因粉末淨重合計達354.37公克，純度46.33%，其餘5顆內含海洛因粉末淨重合計為31.52公克，純度為48.10%，有法務部調查局95年9月8日調科壹字第09523011390號及95年9月8日調科壹字第09523011390號鑑定書在卷可按。
（六）檢察官於原審審理時，另認被告甲○○、乙○○2人於95年8月11日晚間在仰光飯店內，將裝有海洛因之塑膠球71顆吞食入肚，而於次日即95年8月12日搭機抵台，其運輸海洛因入台行為已達於既遂之程度；其後，渠2人在台接獲JACK電話告知丙○○即將攜帶毒品入境之訊息，並要乙○○、甲○○前往桃園國際機場接機，乙○○、甲○○聞此，乃另行起意，並與JACK、丙○○共同基於運輸第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於丙○○入境時，前往接機，因而再度運輸海洛因入台既遂，從而認定被告甲○○、乙○○2人所為該當2次運輸海洛因入台既遂，請求法院分論併罰云云，固非無見。原審命看所守取得被告乙○○、甲○○之電子機票，其電子機票顯示，渠2人已訂95年8月14日自台北飛香港，再由香港飛回吉隆坡之班機，雖有卷內電子機票影本可稽；然被告3人與JACK至遲於95年8月11日晚間，共同在緬甸仰光某不詳飯店之同一房間內，由JACK命被告甲○○、乙○○2人吞食海洛因之塑膠球共71顆之時，即已由甲○○、乙○○與在場之JACK及丙○○形成共同運輸海洛因來台之犯意聯絡。因之，即使被告甲○○、乙○○來台，並預訂離台機票後，方接獲JACK關於接應丙○○之電話，並實施接應之行為，主觀上並未逾越渠等議定之共同意思範圍，客觀上亦屬犯罪行為一部之分擔及相互利用，而為單一共犯意思之接續遂行，未可切割為數犯意及行為而予以分論併罰。檢察官於原審認被告甲○○、乙○○2人所為該當2次運輸海洛因入台既遂，請求分論併罰云云，容有誤會。又共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達成其犯罪之目的，而對於全部行為所發生之結果負相同之刑責（最高法院94年度台上字第5266號判決意旨參照）。被告乙○○、甲○○、丙○○等既與JACK在馬來西亞初議運輸海洛因來台，亦已談妥以每私運
100公克海洛因入台可獲得美金1000元之酬勞，及由JACK負擔機票及食宿等費用等事項，乙○○、甲○○、丙○○等隨後復依循JACK指示，先後赴緬甸仰光與JACK會合，於95年8月11日晚間，共同在仰光某不詳飯店之同一房間內，由JACK命被告甲○○、乙○○2人先行吞食海洛因之塑膠球共71顆，參以乙○○、甲○○及丙○○雖分批攜帶毒品來台，但會合聚集毒品以待交付之事實，足認 邱建順 、甲○○、丙○○及JACK4人間至遲於緬甸仰光，應已商妥議定共同運輸毒品海洛因來台之犯罪計畫而於渠4人間形成完整之犯意聯絡無疑。準此，被告乙○○、甲○○及丙○○間雖有先後抵台之分，攜帶毒品數量亦有多寡之別，所分擔行為非完全無異，惟仍應為內含海洛因塑膠球105顆私運入台之全部行為負相同之責任。
三、綜上，被告乙○○、甲○○、丙○○所辯，胥屬避就卸責之詞，均無足採。本案事證明確，被告乙○○、甲○○、丙○○等犯行咸堪認定，皆應依法論科。
四、核被告甲○○、乙○○、丙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。被告3人與自稱JACK之成年男子間，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。被告3人持有第一級毒品海洛因之低度行為，為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。被告3人以一行為，同時觸犯毒品危害防制條例第4條第1項及懲治走私條例第2條第1項二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一較重之毒品危害防制條例第4條第1項運輸第一級毒品罪處斷。又被告3人就本件毒品運輸走私情形以言，僅屬俗稱「交通」之次要角色，非居於幕後策劃之主要人員，衡酌其情節，不無情輕法重，尚堪憫恕之情形，如處以法定最輕刑無期徒刑，仍非無過重之嫌，是依刑法第59條規定，酌予減輕其刑。臺灣桃園地方法院檢察署移送併辦（96年度偵字第7124號）之犯罪事實與起訴事實同一，自為起訴效力所及，本院應併予審理，附此敘明。
五、原審以被告等犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。茲查：（1）被告乙○○、甲○○及丙○○等於警詢及偵訊所為之陳述，固屬審判外之陳述，惟依刑事訴訟法第159條之1第2項及第159條之2等規定，非不得作為證據。原判決遽認對其他被告言之，不具證據能力，不無適用法則不當之違誤。（2）毒品危害防制條例第19條第1項前段規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之」。又行動電話服務須以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物。原判決理由既認定本案查扣之被告甲○○所有之手機序號：000000000000000號及被告乙○○所有之手機序號：000000000000000號之手機，自95年8月13日起至同年8月16日止，均係使用被告乙○○所有之0000000000門號SIM卡，並以上揭手機均係供被告犯運輸第1級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，原判決主文卻又將沒收之標的限於（僅沒收機體），未及於被告乙○○所有0000000000門號SIM卡，復未說明其理由，亦有未洽。被告乙○○提起上訴，否認夾帶任何物品入境，被告甲○○提起上訴，主張其僅應就攜帶5顆塑膠球之行為負責，被告丙○○上訴意旨否認知悉所夾帶之物品為海洛因，雖均無理由，惟原判決既有上開瑕疵可指而無可維持，自應由本院撤銷改判。
六、爰審酌被告3人皆正值青壯，本可期其行為適法，並經由正當之經濟活動獲取生活之資，詎囿於貪念，無視毒品可能造成之危害及法令之禁制，恣意走私運輸毒品海洛因來台，幸經及時查獲而未造成重大實害，應予非難，兼衡渠等智識程度、品行，及所運輸毒品數量，以及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，資為懲儆。被告3人為外國人，有渠等護照及馬來西亞身分證影本在卷可憑，受有期徒刑以上刑之宣告，是依刑法第95條規定，併諭知於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。扣案內含海洛因粉末塑膠球100顆（其內海洛因粉末合計淨重354.37公克）及內含海洛因粉末塑膠球5顆（其內海洛因粉末合計淨重31.52公克），係查獲之毒品，依鑑定實務經驗，其直接盛裝毒品之包裝縱經鑑驗，仍會殘留微量之毒品殘渣，無法與包裝完全析離，應概認屬查獲之毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之。扣案行動電話2只，分屬被告乙○○及甲○○所有（序號000000000000000、含門號0000000000SIM卡者為乙○○所有、序號000000000000000者為甲○○所有），已據被告等供明，且為供被告等運輸毒品聯絡共同所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項、第11條，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第59條、第95條，判決如主文。
本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中華民國98年4月23日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官施俊堯法官蔡新毅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊秋鈴中華民國98年4月24日※附錄本案論罪科刑主要法條全文：
所犯法條：毒品危害防制條例第4條、懲治走私條例第2條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。