裁判字號：臺灣新北地方法院94年訴字第2565號刑事判決
裁判日期：民國95年03月23日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣板橋地方法院刑事判決94年度訴字第2565號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人戊○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第16792號），本院判決如下：
主文丁○○未經許可，寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年壹月，併科罰金新台幣玖萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日，扣案改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）沒收；又連續販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年貳月，扣案海洛因拾捌包（合計淨重貳點陸參公克）沒收銷燬之，包裹上開海洛因空包裝拾捌個（總重參點 陸玖 公克）沒收。販賣毒品所得新台幣參仟元沒收，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾壹年，併科罰金新台幣玖萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日，扣案改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）沒收、扣案海洛因拾捌包（合計淨重貳點陸參公克）沒收銷燬之，包裹上開海洛因空包裝拾捌個（總重參點陸玖公克）沒收。販賣毒品所得新台幣參仟元沒收，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丁○○明知未經主管機關許可，不得持有、寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，竟於民國94年9月30日某時許，在台北縣板橋市○○路○○○號麥當勞前，受真實姓名不詳綽號「 阿華 」成年男子之委託，寄藏具有殺傷力之仿COLT廠CALIBER25型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）。丁○○亦明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得持有、轉讓、販賣海洛因，竟基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，先於94年8月17日某時許，在某地，向真實姓名不詳綽號「 陳仔 」成年人以1錢新台幣（下同）26,000元代價販入，並分別於94年8月17日後之某日、同年9月某日及同年10月1日晚上6時許，均在台北縣板橋市○○路○○○巷巷口，連續3次販賣第一級毒品海洛因予不詳姓名年籍綽號「蕃薯」成年男子施用，每次販賣海洛因1包，每包約0.12公克，每包售價為1,000元，共得款3,000元。嗣於94年10月1日晚上6時10分許，丁○○甫在台北縣板橋市○○路○○○巷巷口，將海洛因1包（約0.12公克）販賣予不詳姓名年籍綽號「蕃薯」之人，得款1,000元後，為警在上址查獲，並扣得供販賣所用之第一級毒品海洛因18包（扣案海洛因21包，其中經法務部調查局編號1至3號者未發現法定毒品成分外，其餘18包合計淨重2.63公克，空包裝總重3.69公克）、非供販買所用之第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤繕為安非他命，實稱毛重11.118公克，含23個塑膠袋及1張藥包紙）、分裝袋14包、分裝杓1枝、販賣所得1,000元及非販賣所得2,000元、仿COLT廠CALIBER25型半自動改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、子彈3顆（不具殺傷力）。
二、案經台北縣政府警察局中和分局移送台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、被告丁○○以其於案發時，遭逮捕警員毆打，並於派出所移送三組時，遭移送警員毆打，且警詢筆錄係警員先打好，要其照著唸，該警詢筆錄與事實不符等情，指定辯護人亦以經勘驗警詢筆錄，因所勘驗之警詢筆錄錄音帶未曾聽到打字聲音，且被告回答用辭方面提到毒品毛重、淨重多少，以及被告逮捕地點重慶路127巷及分裝處所是被告居住處所分裝，該等詞句斷句的地方明顯不自然，而本件警詢筆錄記載開始詢問時間為19時30分，結束時間為21時30分，惟實際上錄音帶的長度約15分鐘，另錄音帶顯示被告有打哈欠、疑似吸鼻涕的聲音，懷疑被告製作筆錄時有提藥的情形，故被告警詢筆錄無證據能力等語。經查：
（一）按證據能力，乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據之形式上資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於要證事實之實質上證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象。又刑事訴訟法第156條第1項規定，被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺，違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。倘被告自白係出於前述之不正方法，或與事實不符，有一於此，即屬證據使用禁止範疇，應予排除，不得採為判決之基礎，自非法院評價之對象，不生證明力之問題，尤無以其他證據補強之餘地，最高法院92年度台上字第4292號判決意旨參照。
（１）本件證人丙○○雖到庭證稱：由伊及甲○○將被告送去三組，由派出所到三組途中，並沒有對被告施用任何不法手段等語（見本院卷第150頁），且被告被查獲後經檢察官聲請羈押獲准，於94年10月2日入台灣台北看守所時，自述無病或內傷等情，有台灣台北看守所94年12月12日北所衛字第0940013182號函附內外傷記錄表在卷為憑，又依證人庚○○亦到庭證稱：我們準備要上銬，被告掙扎，因被告另一支手沒有控制住，被告就從褲子口袋拿出一支改造手槍，槍口朝我頭部，主管看到馬上推掉被告持槍的手，旁邊剛好是牆壁，有停車輛，有縫隙，我就利用縫隙將被告壓到牆壁上，然後將槍枝奪下，上銬過程被告頭部跟牆壁有碰撞等語（見本院卷第168頁），惟證人己○○到庭證稱：被告拿出槍枝時，我們同事庚○○有打被告的頭部等語（見本院卷第183頁），果如證人庚○○所證，係於將被告上銬過程發生被告頭部碰撞牆壁，何以證人己○○會證稱：庚○○有打被告頭部等語？以證人己○○為安平派出所主管，若非確實發生證人庚○○在被告拿出槍枝時，曾毆打被告頭部，證人己○○當不至於陷同事於不義，足見被告於逮捕過程中曾遭證人庚○○毆打頭部之情無誤。又被告遭毆打頭部雖未成傷（此由被告羈押入台灣台北看守所之內外傷記錄表可知），然被告於94年10月1日晚上6時10分許遭逮捕後，隨即送往安平派出所，並接續於同年月日晚上7時30分許製作警詢筆錄（或晚上8時30分許，因警詢筆錄首頁之「詢問時間」及詢問被告第一個問題有關開始詢問時間記載不同），在逮捕過程既曾遭毆打頭部，其心理上遭壓制情緒容或有延續之情，且製作警詢筆錄之警員適巧為曾毆打被告之警員庚○○，則被告於製作警詢筆錄時，是否因此受到精神上強制而為非任意性之自白即非無疑。
（２）被告之警詢筆錄經本院勘驗錄音帶，前後播放錄音帶時間約15分鐘，而警詢筆錄製作起迄時間為「自94年10月1日20時30分起至94年10月1日21時30分止」，製作警詢筆錄時間約為1小時，錄音帶播放時間顯少於警詢筆錄製作時間，且警詢筆錄所記載「現在是夜間（19時30分），你是否同意接受訊問？」同意等情，亦與警詢筆錄製作開始時間不同，況證人庚○○證述：（問：依照警詢筆錄的內容，妳要打多久的時間？）如果是一直打，大約要半小時才能打完等語（見本院卷第171頁），則製作警詢筆錄之警員庚○○繕打筆錄尚需半小時方能繕打完畢，何以警詢筆錄之錄音帶僅有15分鐘之錄音記錄，是否有警詢筆錄先繕打完畢後，再由被告邊唸邊錄音，不無可疑。再被告於偵查中供稱：有關持槍朝警員作射擊動作這部分在三組有改過外，其餘警詢筆錄都實在等語（見偵查卷第39頁），而證人丙○○亦到庭證稱：看到刑事組值日學長在刁難，例如什麼單子沒有書寫，哪裡書寫的不對，說我們東西製作的不好，被告在三組好像有覆訊，覆訊時間1、20分鐘跑不掉等語（見本院卷第157、155頁）、證人甲○○到庭作證稱：三組好像有叫我多加幾個字、可能有加沒有錄音等語（見本院卷第193頁），足證被告經送往台北縣警察局中和分局三組時，曾經覆訊過，惟遍觀全卷被告警詢筆錄僅有一份，並無覆訊筆錄，則被告警詢筆錄是否係在移送三組時重新製作，頗值懷疑；再參照證人庚○○到庭證稱：（問：製作警詢筆錄時，何人錄音的？）是用錄音筆放在旁邊錄音的，我再行把錄音筆的內容拷貝到光碟片裡面（見本院卷第169頁）、（問：你剛剛說你的錄音筆是轉檔光碟，可是卷內為何只有錄音帶？）我們派出所後來都是改用錄音筆，再行轉錄到光碟，因為錄音帶成本太高、（問：你確定你自己是把錄音筆轉錄成光碟附卷？）是的等語（見本院卷第180頁）、而證人己○○亦證述：（你們製作筆錄時，都是一問一答，旁邊錄音的嗎？）我們派出所是用錄音筆錄音的，再行轉檔成為光碟、（問：會不會是他們去三組的時候，重新製作筆錄，才改用錄音帶？）有時候去三組的時候，三組認為不足，可能要求我們製作覆訊筆錄、（問：你知道三組製作筆錄是用錄音帶還是錄音筆？）原則是用錄音帶，錄音筆是例外等語（見本院卷第183頁），綜上各證詞，可知在安平派出就本件被告製作警詢筆錄時係使用錄音筆錄音轉檔為光碟附卷，惟本案卷附警詢筆錄竟為錄音帶，且被告送往台北縣政府警察局中和分局三組時，亦曾遭覆訊而本案卷內亦無覆訊筆錄情況下，合理懷疑應係被告於安平派出所製作完警詢筆錄後移送台北縣政府警察局中和分局三組時，或有警詢筆錄不足之處方利用錄音帶錄音重新製作警詢筆錄，參諸錄音帶播放時間僅約15分鐘，適足以推論重新製作之警詢筆錄應係在匆忙中先行繕打完畢後，再由被告邊唸邊錄音而成（重新製作警詢筆錄與被告自白任意性無涉）。
（３）由上可知，被告警詢筆錄或有自白非任意性問題存在，或有警詢筆錄先繕打完畢後被告方邊唸邊錄音之情形，是以，在無任何證據建立被告製作警詢筆錄之公信力，並擔保詢問過程之合法正當下，為確保人權保障，被告警詢筆錄證之據能力應予排除。
二、按檢察機關與調查機關各有所司，檢察官偵查犯罪時，對於依法行使司法警察官、司法警察職權之調查人員，固有指揮及命令之權。但案件偵查終結後，檢察官應依蒐證結果分別為起訴或不起訴處分，以求偵查權及公訴權之妥適行使，其職責與重在檢肅犯罪之調查人員究有不同。被告在檢察官訊問時承認犯行，是否屬非任意性之自白，端視該自白是否係出於被告自由意思之發動而定與調查人員先前是否曾以不正方法使被告為非任意性之自白，並無必然之關聯。故調查人員若在訊問時或訊問前對被告施以不正方法，原則上僅影響到被告在該次訊問所為自白，而不及於嗣後應訊時所為之自白，倘無具體明確之證據，足以證明被告所受之強制確已延續至其後應訊之時，自不能以主觀推測之詞，遽認被告於嗣後應訊時仍持續受到強制。尤有進者，調查人員借提被告訊問後，將被告解還交由檢察官複訊，時間上必定接近，僅因檢察官有指揮及命令調查人員偵查犯罪之權責，複訊之時間接續及被告之情緒持續，即將告在檢察官複訊所為之自白與調查人員以不正方法所取得非任意性之自白，一體觀察而概括之評價，無異於強令檢察官承受調查人員不當行為之結果，不僅抹煞檢察官依法偵查犯罪之職權行使，亦違背證據法則（最高法院94年度台上字第2997號判決意旨參照）。本件被告警詢筆錄雖有如上述之瑕疵而應排除其證據能力，然被告於檢察官偵訊時已係製作警詢筆錄完畢後之翌日（94年10月2日）上午9時40分解到台灣板橋地方法院檢察署，並於該日上午11時9分許始接受內勤檢察官訊問，此有台灣板橋地方法院檢察署點名單、訊問筆錄附卷可考（見偵查卷第38、39頁），距離被告製作警詢筆錄已有相當一段時間，且被告於檢察官偵訊時業已翻異警詢筆錄中有關持槍朝向警察做射擊動作部分並宣稱該部分係在台北縣政府警察局中和分局三組刪改過警詢筆錄，足見被告於移送台灣板橋地方法院檢察署時，因訊問之人、處所業已改變，妨害被告意思自由之外在因素消失，被告於偵查中之偵訊筆錄應係在完全自由意思下所為陳述無誤；被告雖以其於檢察官偵訊時，因警員要求伊照警詢筆錄講，方得交保等理由置辯，惟所謂以利誘之不正方法，使被告為非任意性自白，係取決於該利誘提示是否具有誘發虛假自白之可能性，倘其根本不可能誘發虛假自白，自無利誘可言，本件除無證據證明確有上開不正情事發生外，並參酌被告是否交保乃偵訊檢察官之權限，與被告有否依循警員之提示需依照警詢筆錄供述無涉，以被告為一國中知識程度之人，並曾有毒品記錄，對此難諉為不知，又被告當庭自承知悉本院審理檢察官聲請羈押庭時，係審理有關被告是否符合刑事訴訟法第101條、第101條之1之羈押要件（見本院卷第200頁），被告既知悉其自身所涉及乃販賣第一級毒品海洛因犯行，屬最輕本刑5年以上有期徒刑之重罪，如被告坦承犯行，犯罪自屬嫌疑重大，依法符合羈押之要件，斷無被告坦承販賣第一級毒品之犯行反而獲得交保候傳之機率大增之理，況以被告於本院審理羈押時，亦翻異其於檢察官所供曾販賣第一級毒品海洛因3次予綽號「蕃薯」之人，而僅坦承轉讓第一級毒品海洛因3次予綽號「蕃薯」之人，益證被告知悉販賣第一級毒品為重罪而情虛為脫免罪責翻異前詞所致，則被告於偵查中及本院審理羈押時當不可能受警誘發而為虛假之自白；再被告於製作警詢筆錄時，雖有打哈欠、流鼻涕之疑似毒癮發作情形，然被告於製作警詢筆錄完畢至檢察官訊問時已相隔一段時間，被告應有休息之時間，且證人辛○○到庭證稱：（問：你說被告快要詢問完畢時有打哈欠，他聽得懂別人說什麼嗎？）聽得懂、（問：如何知道？）因為製作完筆錄後，還要在證物袋上面簽名，被告都還聽得懂我們要求他簽名蓋手印。因為證物我包裝好後，筆錄製作完畢後要被告在上面簽名蓋手印等語（見本院卷第163頁），且被告於檢察官偵訊時，亦曾供述：（問：你現在還能回答問題嗎？）可以，我精神很清楚等語（見偵查卷第40頁），是以，被告雖疑似有毒癮發作情形，然毒癮發作僅係身心依賴毒品之戒斷症狀產生，並非當然發生對於周遭事理判斷之能力完全喪失或減低之情，則被告於檢察官偵訊時，理應無身心遭受強制、疲勞訊問或其他不正之方法下所為自由陳述，被告於檢察官訊問時之偵訊筆錄自具有證據能力毋庸置疑，況被告及指定辯護人對此偵訊筆錄之證據能力並不爭執（見本院卷第70頁），自得採為本院認定事實之訴訟上嚴格證明之資料。
三、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。本件以下實體所認定之證據，除槍彈鑑定書、毒品鑑定通知書係司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，先行將槍彈、毒品送請檢查機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定人或鑑定機關應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，具有證據能力外，其餘如屬傳聞證據，因公訴人、被告及其指定辯護人均先後於本院準備程序中及審判期日表示無意見而不爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦應認為有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告丁○○坦承於上開時地受綽號「阿華」不詳姓名成年男子之託而寄藏上開改造手槍1枝及扣案海洛因係於94年8月17日向不詳姓名綽號「陳仔」成年男子以1兩26,000元購入之事實不諱，惟矢口否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：警詢筆錄乃警員先製作好後，伊才照著唸，且警員告知伊檢察官偵訊時依照警詢筆錄即可以交保等語置辯，指定辯護人則以：（一）警詢筆錄不具任意性，偵訊筆錄因警員告知被告必須依照警詢筆錄陳述才可以交保，被告信以為真，才會作自白；（二）被告於警詢筆錄、偵訊筆錄對於販賣時間前後供述不一，在無販賣對象、販賣時間、地點之補強證據下，僅查扣可供被告施用之少量第一級毒品海洛因情形下，不足為被告不利之認定；（三）本件查獲係因有線報，惟並無任何證據證明確實有線報，就線報來源及內容警員證述不一，對於購買重要人證為何不抓，則是否有線報值得懷疑，且查獲警員對於被告交易情形前後證述互相矛盾，本件有可能是警員所設販賣假象（四）被告被查獲當天共有八筆通聯記錄，均屬一般市內電話或通稱大哥大之無線電話通聯記錄，無一係被告所謂綽號「蕃薯」以公共電話聯絡販毒事宜，足證被告自白有瑕疵（五）被告當場被查獲毒品數量不多，衡情應係被告自己施用所持有，不宜為被告販毒之補強證據等語置辯。惟查：
（一）被告及指定辯護人均以被告警詢筆錄不具任意性而排除證據能力為由，業經本院如上壹之一說明，已認被告警詢筆錄欠缺證據能力而非本案認定事實之裁判基礎；又被告於偵查中之自白，除被告及指定辯護人均不爭執被告偵訊筆錄之證據能力外，參酌本院上開壹之二說明，被告於偵查中之自白並無顯不可信之情況，自得為本院評價事實之對象，合先敘明。
（二）上開事實，業據被告於偵查中坦承不諱，核與證人查獲警員己○○、庚○○、甲○○到庭所為證述相符，並有搜索扣押筆錄附卷可考；又扣案手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），認係由仿COLT廠CALIBER25型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局94年10月14日刑鑑字第0940152388號槍彈鑑定書在卷為憑（見偵查卷第73頁）；扣案白色粉末21包，除經法務部調查局標示編號1至3號者，經檢驗均未含法定毒品成分外，其餘18包，均含第一級毒品海洛因成分合計淨重2.63公克，空包裝總重3.69公克，純度百分之27.36，純值淨重0.72公克，此亦有法務部調查局94年12月21日調科壹字第060010704號鑑定通知書存卷可參（見本院卷第99頁）；復有第3次販賣第一級毒品海洛因所得新台幣1,000元扣案足佐（見偵查卷第45頁）。
（三）按被告之自白須以補強證據證明其確與事實相符，方可為認定犯罪事實之證據，而所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白之實施犯罪之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實施犯罪，但以此項證據與被告之自白為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據（最高法院92年度台上字第4387號刑事判決意旨參照）。本件證人丙○○到庭證稱：當天晚上深夜大約11、12點移送三組等語（見本院卷第159頁），且如上壹之二所述，被告於檢察官偵訊時已有一段時間可供休息，再因訊問之人、處所業已改變，妨害被告意思自由之外在因素已消失，依檢察官於偵查中最先訊問：警詢筆錄是否實在否？被告回答實在，然在檢察官訊問有關查獲當時被告是否有持槍朝向警察做射擊的動作？被告當下否認，並表示此部分在三組時改過等語，顯然被告當時意識清晰，對於犯罪行為可為自己辯白無疑，又在檢察官單純訊問查獲當時跑掉的那個人是誰時，被告竟回答：是跟我交易的毒犯，則在檢察官接續訊問被告有關販賣海洛因次數、時間、交易地點、被查獲當時是否販賣海洛因交易完成等事項時，被告均能清楚回答，甚且明白坦承於被查獲當時交易毒品之1小包份量為0.12公克，1包收1,000元等情（見偵查卷第39、40頁），顯見被告接受檢察官訊問時，係在完全自由意思下坦承販賣第一級毒品海洛因3次予綽號「蕃薯」之人，參酌證人庚○○到庭證稱：（問：你們去到現場看到什麼？）我們去現場台北縣板橋市○○路○○○巷巷口，我們在對面看車道看到一個男子站在路口等人的樣子，我們在那邊看到被告騎乘機車過來，兩人在巷口說話，對方有拿1,000元給被告，被告有拿1包小小東西給對方，他們交易完畢要離開，我們就過去，購買毒品的人看到我們過去，就與被告二人分頭逃跑，被告被我們主管抓到，另外一個被跑掉等語（見本院卷第166頁）、證人己○○到庭亦證稱：（問：你有親眼看到被告跟一個人在交易東西？）我有看到兩個人在互換東西，但是沒有辦法看到另外一個人是誰，重慶路那邊只有來回兩個車道，所以我有看到等語（見本院卷第18
2頁）、證人甲○○到庭證述：（問：你有看到被告和另外一個人在那邊，他們在作什麼動作？）交頭接耳，手上有東西，接著又馬上離開等情，互核證人所證，可知被告於被查獲當時，正與一成年男子互換手中物品之事實無訛。綜上各情所述以觀，被告既於偵查中主動坦承被查獲當時之另一名男子綽號為「蕃薯」成年男子，甫與其交易第一級毒品海洛因完成，其並曾分別於1個月前及2個月前，以相同價錢，先後販賣相同份量之海洛因2次予綽號「蕃薯」之成年男子，加上證人己○○、庚○○、甲○○之證述及查獲當時被告身上尚有業已分裝小包裝之海洛因18包等之補強證據，自足以擔保被告於偵查中之自白真實性。
（四）雖被告於偵查中與警詢中所供前後對於販賣時間有所差異，然如上壹之一所述警詢筆錄已不具證據能力，且犯罪行為係由許多舉動所形成之動態過程，被告對於犯罪行為之敘述，受個人思考方式、記憶能力及犯罪距離案發時間久暫等因素侷限，往往對於枝節末微無法完整連貫地呈現，故被告先後對於販賣時間所為之供述，縱或有不同，亦難認被告自白證據力明顯過低。又被告於偵查中所供，係在休息過後所為，因其已翻異警詢筆錄中有關持槍射擊部分，想必對於自身犯罪行為於休憩時間中有縝密反覆思考之舉動，對於販賣時間亦應確實思量過後，方主動向檢察官供述，是其於偵查中所為自白販賣時間應堪採信。再證人庚○○、己○○、甲○○對於被告被查獲當時情形，或有搭車或騎乘摩托車前往現場，或有被告先出現在現場或綽號「蕃薯」先出現在現場，或有證人庚○○有無當下前往逮捕綽號「蕃薯」之人，或有證人甲○○如何緝捕在被告旁邊之另二名路人，或有所繪現場圖位置等情況不同，然因被告對於證人甲○○為何緝捕在被告身旁之二名路人已供述：證人（即甲○○）問我有沒有販賣毒品，我說不是，是那兩個人，證人才騎乘白色機車去追他們等語（見本院卷第198頁），此與證人己○○、庚○○所證相符，顯見證人甲○○對於自己是否有借騎機車前往現場，如何緝捕在被告旁邊之二名路人等細節已因時間久遠而記憶模糊（不影響證人甲○○證述主要情節之可信度），況被告交易毒品時間非常短暫，證人庚○○、己○○、甲○○已於案發當時下午即前往現場埋伏，業據其等證述在卷（見本院卷第185、181、178頁），以證人庚○○、己○○、甲○○均為承辦犯罪查緝工作第一線之員警，衡情經手案件為數不少，難免對於查緝細節因時間經過記憶有所淡忘，且毒品之交易多半祕而不宣，買賣雙方必定動作謹慎小心，唯恐他人知悉，常理上應不易為人發覺，且證人庚○○、己○○、甲○○於現場埋伏地點方位不同，因埋伏時間已逾1小時以上，其等於埋伏期間之注意力、觀察力容或有因人而異之不同，因其等對於被告在台北縣重慶路127巷巷口與綽號「蕃薯」之成年男子交頭接耳，並互換隨身之物，甚且證人庚○○亦親眼看到綽號「蕃薯」之人交1,
000元給被告之主要犯罪事實，前後並無齟齬，自難僅因證人庚○○、己○○、甲○○所證有關案發當時查緝被告細節有所疏漏而遽以否定其等證詞之證明力。
（五）本件之所以查獲被告，乃因有線報，而由證人即台北縣政府警察局中和分局安平派出所所長己○○督同證人即警員庚○○、甲○○前往現場埋伏，當天下午就去埋伏，一直等到很晚的時候，業據證人己○○、庚○○、甲○○到庭證述無訛（見本院卷第166、181、191頁），果如本件係查獲警員所設假買賣，何以查緝警員己○○、庚○○、甲○○須在案發現場埋伏多時？況被告亦自承：證人甲○○曾詢問伊有無販毒，伊說不是，是那兩個人，證人甲○○才騎乘白色機車去追他們等情（見本院卷第198頁），如本件係警員所設假買賣，衡情查獲警員應已知悉販賣毒品可能之對象及販賣毒品之人數，斷無於證人甲○○已目擊被告接觸過綽號「蕃薯」之人後，證人甲○○尚另行追捕在現場未曾接觸過綽號「蕃薯」之人之路人二名。再證人己○○到庭證述：線報沒有申請搜索票，所以沒有製作線報筆錄、是別的案件中，有描述曾經向像被告身型的人買過毒品、因為我們無法去證明線民曾經跟被告交易過，只是同仁提供給我們的線索，我們只是去看看而已等語（見本院卷第188、189頁），足證證人己○○督同證人庚○○、甲○○係因線報而前往現場埋伏，尚未能確知是否確會查獲被告。再徵諸被告於偵查中供述：販賣第一級毒品海洛因予綽號「蕃薯」之人3次，於本院審理羈押時，退而供述：僅係轉讓第一級毒品海洛因予綽號「蕃薯」之人3次，沒有賺他錢，最後於本院審理時，除否認販賣第一級毒品予綽號「蕃薯」之人外，甚且一併否認轉讓第一級毒品海洛因予綽號「蕃薯」之人（見本院卷第199頁），以被告前後供述不一之情，顯係情虛推卸責任之詞。綜上各情，在無任何證據證明本件被告販賣毒品係遭設計之證據下，自難僅以綽號「蕃薯」之人未被查獲即率爾認定線報來源值得懷疑而縱放被告販賣第一級毒品之犯行。
（六）被告於偵查中曾供稱：（問：他《即綽號蕃薯之人》的真實姓名年籍﹖聯絡電話﹖）不知道，他都用公共電話打給我，有時用手機號碼不一定等語，可知被告與綽號「蕃薯」之人聯絡，或以公用電話，或以大哥大聯絡，尚難確定綽號「蕃薯」之人當天係以公共電話聯絡被告購買毒品海洛因之事實，且縱或確實係以公共電話聯絡，因檢察官曾函調被告被查獲當日之雙向通聯記錄，查知被告被查獲當日下午有「00000000」、「00000000」、「00000000」等等電話聯絡紀錄，此有和信電訊股份有限公司94年10月11日函附雙向通聯記錄附於偵查卷可稽（見偵查卷第53至71頁），又經本院函詢上開3電話之電話所有人相關資料，亦據中華電信股份有限公司台灣北區電信分公司板橋營運處於94年11月24日以板服（94）字第7632號函附「公話施工單」、「公用電話裝機申請書」、「公用電話異動申請書」等資料存卷可考，由上開資料可知，上開3電話確實係私人向中華電信股份有限公司申請安裝公共電話無誤，從而，被告自白綽號「蕃薯」係以公共電話與其聯絡之事實亦屬信而有徵，指定辯護人認並無公共電話之通聯記錄顯屬誤會。再毒品海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，依法不得持有、轉讓、販賣，被告既曾有觀察勒戒之紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑，理應知悉隨身攜帶毒品海洛因易遭警緝獲，則在被告被查獲當時，甫交易完成販賣海洛因予綽號「蕃薯」之人，衡情不會攜帶過多毒品海洛因在身上，而查扣之毒品海洛因亦僅係在被告身上查獲，並未前往被告住處或其他處所查緝，此由搜索扣押筆錄得知（見偵查卷第12頁），從而，尚難僅以被查獲之毒品數量不多即率爾否認被告有販賣毒品海洛因之行為。
（七）按販賣毒品罪，不以販入之後，復行賣出為必要，只須意圖營利而販入或賣出，有一於此，犯罪即為成立，最高法院67年度台上字第2500號判例意旨及92年度台上字第7046號判決意旨可供參照。本件被告於本院準備程序中坦承：伊於94年8月17日向綽號「陳仔」成年男子買海洛因1錢26，000元之事實（見本院卷第70頁），以1斤＝16兩＝160錢＝600公克、1錢≒3.75公克、3.75公克＝26,000元，1公克＝6,993元，則0.12公克≒832元，被告於偵查中亦供述：販賣第一級毒品海洛因予綽號「蕃薯」之人，每次1包1,000元，每包0.12公克等情（見偵查卷第40頁），則被告販賣1包等於0.12公克海洛因予綽號「蕃薯」之人，顯然從中賺取價差無誤，被告有營利之意圖甚明。
（八）綜上所述，被告所辯，均不足採。是以本件事證明確，應依法論科。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。起訴書雖論及被告另涉有販賣第二級毒品甲基安非他命行為，然業經蒞庭檢察官撤回，此有台灣板橋地方法院檢察署95年3月7日乙○榮珍95聲撤3字第19042號函附檢察官撤回起訴書在卷為憑，自無庸加以審理。被告販賣第一級毒品海洛因先後之持有毒品行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告前後3次販賣第一級毒品海洛因犯行，時間緊密，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯以一罪論，然因毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新台幣1千萬以下罰金，依刑法第65條第1項規定法定刑為死刑及無期徒刑部分，不得加重，是僅就罰金刑部分予以加重。又因被告前此僅有施用毒品觀察勒戒之前科，此有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，素行尚可，被告販賣第一級毒品海洛因行為固值非難，惟其販賣所得僅3,000元，並未因上開販賣行為而獲有重大利益，且販賣第一級毒品海洛因之對象均為同一人，次數僅
3次，所查獲之毒品海洛因僅淨重2.63公克，與一般通常情形之販賣第一級毒品海洛因罪乃屬獲利甚鉅或查獲之毒品多達數百公克之情形有別，而本罪之法定最輕本刑為無期徒刑，容有情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，本院基於衡平原則，認為處以法定最輕本刑尤嫌過重，是其犯罪情狀顯堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑，並依法先加後減輕之。被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。爰審酌被告受託寄藏改造手槍，對社會治安產生潛在性危險及其販賣毒品次數不多、數量甚微、所得僅蠅頭小利，並參酌其素行尚可、犯罪手段、情節、犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就罰金刑諭知易服勞役之折算標準，並定其應執行刑。扣案海洛因18包，合計淨重
2.63公克，依毒品危害防制條例第18條第1項規定，沒收銷燬之，包裹上開毒品海洛因空包裝18個重3.69公克，係防潮之用，為被告所有預供犯罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款之規定，沒收。又被告販賣第一級毒品海洛因所得3,
000元（含扣案當場查獲販賣所得1,000元，被告供稱，查獲現金乃現金卡領出等語，衡情前販賣所得或消費或存入銀行，非扣案2,000元）應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案疑似海洛因毒品經法務部調查局編號1至3號者未發現法定毒品成分、第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤繕為安非他命，實稱毛重11.118公克，含23個塑膠袋及1張藥包紙），與本件無涉、2,000元、分裝袋14包、分裝杓1枝，均無證據證明係犯罪所得或供本件犯罪所用之物及不具殺傷力之子彈3顆，均不宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條，刑法第56條、第11條前段、第42條第2項、第59條、第51條第5款、第38條第1項第1款、第2款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官郭學廉到庭執行職務中華民國95年3月23日
刑事第三庭審判長法官李麗玲
法官鄧雅心法官張兆光上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。
書記官周百川中華民國95年3月23日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。