臺灣高等法院88年度上字第705號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院88年上字第705號民事判決

裁判日期：民國89年03月28日

裁判案由：損害賠償

臺灣高等法院民事判決八十八年度上字第七○五號
上訴人甲○○訴訟代理人 顏朝彬 律師複代理人 沈培錚 律師被上訴人乙○○住台北市○○○路○段○○號訴訟代理人 周明德 住台北市○○○路○段○○○巷○弄○○號右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於 中華民國 八十八年四月十四日臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第四三八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣貳佰伍拾壹萬陸仟叁佰叁拾壹元，及自民國八十八年一月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，並該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
本判決第三項駁回其餘上訴部分，上訴人於假執行程序實施前，以新台幣貳佰伍拾壹萬陸仟叁佰叁拾壹元為被上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
(一)、原判決不利於上訴人部分廢棄。
(二)、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
(三)、右廢棄部分及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
(四)、如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
(一)、按被上訴人主張上訴人應與原審共同被告 葉維銘 連帶給付新台幣（下同）二百
五十一萬六千三百三十一元及利息、違約金，無非以上訴人與被告葉維銘侵害被上訴人之財產權，應構成民法第一百八十四條之侵權行為，且上訴人與葉維銘已依契約承諾賠償，爰依侵權行為及契約法律關係請求上訴人應與葉維銘連帶給付。退而言之，若上訴人未構成侵權行為，惟依承諾書所載，亦應負連帶保證責任，故就上訴人部分，併依連帶保證之法律關係請求給付二百五十一萬六千三百三十一元及利息、違約金。惟查上訴人於本件究竟有何侵權行為之事實及承諾擔任連帶保證人而須負連帶清償債務之事實等有利於被上訴人之事實，被上訴人依民事訴訟法之規定應先負舉證責任，且無論被上訴人之主張為何，上訴人全部予以否認，並引用刑事判決所認定之事實說明如后：
１、上訴人與葉維銘係夫妻關係，為兩造不爭之事實，上訴人在華南商業銀行新生分行(下稱華銀新生分行）開設第00000000000－0號活期儲蓄存款帳戶及在大鑫證券股份有限公司(下稱大鑫公司）開設六六一四之一號證券集中保管帳戶，係單純提供其夫葉維銘使用，以增加其業績，上訴人對於葉維銘事後提供該帳戶供被上訴人以融資、融券方式買賣股票等節並不知情，此有葉維銘於其被訴侵占等一案偵查中及刑事庭審理時供明在卷足憑。而於刑事庭審理時，被上訴人亦稱：「被告葉維銘在寫承諾書時，只有伊與被告葉維銘在場，被告甲○○（即上訴人）不在，承諾書上甲○○姓名之簽名、蓋章，均係葉維銘所為云云」。足證，上訴人並未參與該承諾書之製作，而承諾書亦僅言及葉維銘之犯行，並未提及上訴人有何不法情事，亦無與葉維銘共同出具承諾書情事，此有台灣台北地方法院八十八年度易字第三五五號刑事判決及鈞院八十八年度上易字第二二七一號刑事判決可證，從而被上訴人之主張顯然無據。
２、上訴人既僅單純提供該等帳戶及印章供其夫葉維銘使用以增加其業績，對於葉維銘事後提供該等帳戶供被上訴人以融資、融券方式買賣股票及犯法情形並不知情，更遑論有授權上訴人之夫葉維銘在系爭承諾書上簽名、蓋章而負連帶保證人之賠償責任。
３、被上訴人另執上訴人長期交付印章與葉維銘使用，且夫妻一體，已構成「表見代理」之理由，主張葉維銘「代上訴人簽署」之承諾書應對上訴人發生效力。惟按「由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之。我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權責任，未免過苛。原審徒憑上訴人曾將印章交付予 呂某 之事實，即認被上訴人就保證契約之訂立應負表見代理之授權人責任，自屬率斷。」最高法院七十年台上字第六五七號判例意旨足資參照。是被上訴人僅執上訴人將印章長期交付葉維銘使用之事實，即主張上訴人對連帶保證契約之訂立構成「表見代理」，揆諸前開判例意旨，顯無理由。
(二)、本件損害賠償事件，被上訴人所主張之請求權基礎為侵權行為及連帶保證契約
之法律關係。惟查，刑事部分上訴人業經第二審判決無罪確定，上訴人引用該刑事判決認定無罪之理由於本件，於茲不再贅述，因此本件被上訴人之請求權基礎關於侵權行為部分，即不能成立，至為明顯。是以本件唯一需要審究者，係上訴人是否為葉維銘之連帶保證人，系爭承諾書對上訴人是否發生效力？爰分析如后：
１、按當事人互相意思表示一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第一百五十三條第一項定有明文。申言之，契約，係由二人以上意思表示一致而成之雙方行為，亦即須當事人之一方，將欲為契約內容之旨，提示於他方，得他方之承諾後，契約始為成立。被上訴人與葉維銘訂立系爭連帶保證契約時，上訴人並未在現場，此為被上訴人所是認，則上訴人顯未就系爭連帶保證契約為任何意思表示，兩造間即不存在所謂連帶保證契約。又系爭連帶保證契約之債務人係葉維銘，其擅自以上訴人甲○○名義於系爭連帶保證契約上簽名蓋章，此點業經刑事庭查明在案，是以上訴人並未授與葉維銘代理權，亦即並未委請葉維銘代理上訴人與被上訴人訂定系爭連帶保證契約，故上訴人無庸負連帶清償責任，從而原判決命上訴人應對被上訴人負連帶給付責任，即有違誤。又民事訴訟法第二百七十七條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」被上訴人主張上訴人對其有故意或過失之侵權行為，即應就上訴人因故意或過失不法侵害其權利之事實負舉證之責，然被上訴人迄未舉證證明上訴人與葉維銘有共同侵權行為，僅因上訴人與葉維銘有夫妻關係即推論有共同侵權行為，即不足採。再侵權行為屬於違法行為，侵權行為不得代理乃法律之基本原則，故被上訴人主張侵權表見代理云云，亦不足取。
２、又由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法第一百六十九條亦有明定。再「民法第一百六十九條關於．．．故本人就他人以其名義與第三人所為之代理行為，應負授權人之責任者，須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授與他人代理權之範圍內為其前提要件。」最高法院四十年台上字第一二八一號判例意旨足資參照。學者 鄭玉波 亦認：「由自己之行為表示以代理權授與他人，而實際上並未授與，倘該他人在其表示之限度內，以其名義為代理行為時，即構成表見代理。惟此種表示，既須非向為無權代理人所為，又須非向其對之為代理行為之第三人所為者始可，否則如向上述兩者中任何一人為之時，即為代理權之授與，而成立有權代理矣。故此之表示，須向上述兩種以外之第三人為之始可。至第三人係為特定人抑為不特定人，則在所不問。」。揆諸前開規定及最高法院判例要旨，本件上訴人並未向任何第三人表示授與簽訂連帶保證契約之代理權予葉維銘，自無表見代理之適用，從而被上訴人主張葉維銘以上訴人名義所簽訂之連帶保證契約，上訴人須負授權人之責任云云，即無理由。
(三)、葉維銘當天簽訂承諾書時，只有被上訴人乙○○與葉維銘二人在場，關此被上
訴人乙○○於八十八年三月一日台灣台北地方法院刑事庭他案審理中亦曾親口證實，申言之，上訴人自始至終對擔任連帶保證人乙節完全不知情；又葉維銘與被上訴人乙○○間股票及資金往來情事，上訴人亦未曾參與過，上訴人與本件唯一牽連係渠等所使用之集保帳戶與接受被上訴人所匯入購買股票資金之華南銀行帳戶是上訴人所開設，然細究之，此二帳戶早已存在，並非供葉維銘接受被上訴人乙○○所匯入購買股票之資金而特別設立，因而本件與民法第一百六十九條表見代理之要件「由自己之行為表示以代理權授與他人」不符。職是之故，依社會通念被上訴人實不足執此即主張上訴人須就葉維銘之侵權行為責任負責，併依連帶保證契約負表見代理之授權人責任。
(四)、況葉維銘從未向被上訴人表示過上訴人亦應負責之語，蓋葉維銘從未告知上訴
人兩個戶頭之使用情形，當然更無上訴人表示同意借戶頭給乙○○使用之情形發生，從而葉維銘應無可能向被上訴人表示過上訴人亦應負責之語。至被上訴人聲稱葉維銘於開庭時承認其主張，故上訴人應負連帶賠償責任云云，然遍查原審所有筆錄，並未見葉維銘有如此表示，顯係誤會。
(五)、葉維銘所提供之系爭集保帳戶，並非係為了引誘被上訴人之資金而特別設立：
１、系爭集保帳戶係上訴人提供予配偶葉維銘作為增加業績用，上訴人已多次陳明，且雖係由上訴人開戶，但一完成開戶，相關的存摺、印章均交予葉維銘保管，上訴人即未過問此帳戶之使用情形，此點業經台灣台北地方法院、本院刑事庭確認，上訴人均獲判無罪。
２、又查，系爭集保帳戶早在葉維銘接受被上訴人乙○○第一筆匯入資金購買股票之前，即已設立使用：
上訴人甲○○在華銀新生分行第00000000000－0號帳戶之存摺影本第四頁，有金錢進出的記載，而上半部第九欄位即八十六年十二月十三日轉帳存入一百九十六萬元之記載，即是被上訴人所自承匯給葉維銘之第一筆購買股票資金，又由被上訴人所提出之起訴狀可知其係於八十六年十二月十日始第一次利用系爭集保帳戶購買股票，合先陳明。
３、而由上訴人提出大鑫公司客戶交易明細表第二十六頁可查知，早在八十六年八月一日，系爭集保帳戶即有股票進出紀錄，可證系爭帳戶並非專門為接受被上訴人購買股票之資金而設立。
(六)、末按表見代理之規定，旨在保護代理交易之安全，最高法院四十年台上第一二
八一號判例意旨亦足參照。本件並無任何保護代理交易安全之情狀，被上訴人與葉維銘訂立系爭承諾書之目的，係就葉維銘所為已發生之損害賠償債務約定解決之道，而非就另一交易代理訂約，是以既無交易發生，當亦無保護代理交易安全之問題存在，從而本件應無表見代理之適用。
(七)、綜上所述，被上訴人主張本件請求權基礎為侵權行為及連帶保證契約之法律關
係，前者因刑事判決上訴人無罪確定，被上訴人復無法舉證證明上訴人確有侵權行為之事實，故而該項請求權基礎不能成立；後者則因在承諾書製作當時與製作之前，上訴人從未與被上訴人見過面，被上訴人亦未曾授權葉維銘與任何人簽訂同性質之連帶保證契約，且上訴人將戶頭借予葉維銘使用，與葉維銘假借上訴人名義簽訂系爭連帶保證契約之行為，在社會通念上並不屬於同一事務。因此，無論從契約法理（即意思表示要合致）或是從表見代理（要有表見事實）之要件觀之，被上訴人主張上訴人應負連帶保證責任，即屬無據。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提台灣台北地方法院檢察署八十八年請上字第四六六號檢察官上訴書、台灣高等法院八十八年度上易字第二二七一號刑事判決、鄭玉波著民法債編總論六十四年九月七版第七六、七七頁、最高法院四十年台上字一二八一號判例要旨、最高法院七十年台上字第二五五０號判決全文、 王澤鑑 教授著民法實例研習叢書第二冊、民法總則第三五○、三五一頁、台灣台北地方法院檢署八十七年十一月二十七日訊問筆錄、大鑫公司客戶交易明細表、台灣台北地方法院八十八年三月一日訊問筆錄、台灣台北地方法院八十八十八年度易字第三五五號刑事判決等文件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴及假執行之聲請(原請求利息部分減縮為按年息百分之九．七二計算)。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
(一)、有共同侵權行為存在：上訴人授權其夫葉維銘使用上訴人印章領取被上訴人股
款，共同侵占股款，有故意侵權行為；上訴人為謀取自己或家庭收益，授權葉維銘使用其帳戶、印章與不特定人交易，未善加監督、管理，致生損害於被上訴人，有過失侵權行為。
(二)、有授權代理交易之關係存在：上訴人授權葉維銘使用其帳戶增加業績，與葉維
銘間有代理交易之授權關係，對於葉維銘之交易行為，本應負責。發生本件侵占股款事件，縱無連帶保證關係，上訴人依授權代理交易之關係，亦得向上訴人請求損害賠償。
(三)、有侵權行為之表見代理存在：依習慣，證券公司均按月將交易資料交付客戶，
上訴人明知其帳戶有長期超出其夫葉維銘財力之交易，即應知其夫葉維銘以上訴人之帳戶、印章吸收客戶，有代理交易之行為，並未為反對之意思而收回存摺或印章，亦未要求復華公司停止使用其帳戶，致被上訴人相信葉維銘有代理交易權，是以在上訴人授權之範圍內，承諾書之簽署，即無不合。
(四)、有連帶保證之表見代理存在：葉維銘長期使用上訴人之帳戶及印章交易，使用
上訴人之印章領取股款，移用於家庭，負責扶養上訴人及其家庭，因此葉維銘以上訴人名義簽署連帶保證，應屬有效。
三、證據：引用原審立證方法。
丙、本院依職權調閱台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第二三三一一號、台灣台北地方法院八十八年度易字第三五五號及本院八十八年度上易字第二二七一號侵占等案卷宗。
理由
一、本件被上訴人主張：上訴人授權其夫葉維銘使用上訴人印章，開設帳戶，領取被上訴人股款，共同侵占股款，有故意侵權行為；又上訴人授權葉維銘使用其帳戶與不特定人交易，未善加監督、管理，致生損害於被上訴人，有過失侵權行為，被上訴人得依侵權行為損害賠償之法則，請求上訴人與葉維銘負連帶損害賠償責任。再者，上訴人授權葉維銘使用其帳戶從事股票交易，增加業績，與葉維銘間有代理交易之授權關係，對於葉維銘之交易行為，自應負責，是以發生本件侵占股款情事，被上訴人依授權代理交易之法律關係，亦得請求上訴人與葉維銘負債務不履行連帶損害賠償責任。此外，證券公司均按月將交易資料交付客戶，上訴人應知其帳戶有長期超出葉維銘財力之交易，係葉維銘以其帳戶吸收客戶為交易之行為，卻未為反對之意思而收回存摺或印章，亦未要求復華公司停止使用其帳戶，致被上訴人相信葉維銘有代理交易權，其有表見代理情事甚明，則葉維銘在上訴人表見代理之情況下以上訴人名義在承諾書上為連帶保證之簽名蓋章，即屬有效。從而被上訴人依承諾書之約定提起本訴，求為命上訴人應與葉維銘連帶給付被上訴人二百五十一萬六千三百三十一元，及自八十七年二月二十八日起至清償日止，按年息百分之九．七二按月複利計算利息，暨按上開利息五倍計算違約金之判決【上開請求，原審判命上訴人應與葉維銘連帶給付被上訴人二百五十一萬六千三百三十一元，及自八十七年二月二十八日起至清償日止，按年息百分之
九．七二按月複利計算利息(但自年息超過百分之二十起，則以年息百分之二十為限)，暨按上開利息三倍計算違約金，而駁回被上訴人其餘請求，上訴人就其敗訴部分聲明上訴後，被上訴人於本院審理中，利息部分之請求減縮為按年息百分之九．七二計算】。
二、上訴人則以：上訴人與葉維銘固係夫妻關係，惟上訴人所開立之帳戶係單純提供葉維銘使用，以增加其業績，對於葉維銘提供該帳戶供被上訴人以融資、融券方式買賣股票並不知情，葉維銘於被訴侵占等一案偵審中供述甚詳，葉維銘雖被判處罪刑確定，上訴人則已判決無罪確定，有台灣台北地方法院八十八年度易字第三五五號及本院八十八年度上易字第二二七一號刑事判決可稽，足見上訴人對於葉維銘侵占事，確不知情，自不負故意或過失侵權行為損害賠償責任。況侵權行為屬違法行為，侵權行為不得代理，乃法律之基本原則，故被上訴人主張侵權行為表見代理，亦不足取。又被上訴人與葉維銘訂立系爭連帶保證契約時，上訴人並未在場，亦未授權葉維銘與被上訴人訂定系爭連帶保證契約，上訴人未就系爭連帶保證契約為任何意思表示，兩造間不存在所謂連帶保證契約，上訴人無庸負連帶保證責任。再者，表見代理之規定，旨在保護代理交易之安全，本件並無任何保護代理交易安全情狀，被上訴人與葉維銘訂立系爭承諾書之目的，係就葉維銘已發生之損害賠償債務約定解決之道，而非就另一交易代理訂約，是以既無交易發生，自無保護代理交易安全之問題，且上訴人從未向任何第三人表示授與簽訂連帶保證契約之代理權予葉維銘，自無表見代理之適用，從而被上訴人主張依葉維銘以上訴人名義所簽訂之連帶保證契約，上訴人須負授權人之責任，亦無理由等語，資為抗辯。
三、經查被上訴人主張上訴人之夫葉維銘在大鑫公司任營業員，上訴人以其在華銀新生分行開設第00000000000－0號活期儲蓄存款帳戶及在大鑫公司開設六六一四之一號證券集中保管帳戶，提供葉維銘使用，以增加業績等情，已據提出戶籍謄本、承諾書、華銀新生分行第00000000000－0號存摺、交易資料查詢表等文件為證(見原審卷原證一、二、三），並有本院向大鑫公司函調之開戶資料可憑(見本一一二頁），且為上訴人所不爭執，堪信被上訴人此部分之主張為真正。雖上訴人另以前詞置辯，惟查：
(一)、按「契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，
並不限於當事人間直接為之，其由第三人為媒介而將各方互為之意思表示從中傳達因而獲致意思表示之一致者，仍不得謂契約並未成立。」、又「據被上訴人所述起訴原因之事實，上訴人與甲訂立之契約，為雙方通謀而為之虛偽意思表示，其主張如果屬實，依民法第八十七條第一項之規定本屬當然無效，被上訴人雖援用民法第二百四十四條之規定，撤銷契約亦使契約自始無效，法院就原告所主張起訴原因之事實判斷其法律上之效果，不受原告所述法律上見解之拘束，原審確認該契約為無效，與被上訴人聲明之本旨並無不合，不得謂為就當事人未聲明之事項為判決。」最高法院六十八年台上字第一五○四號及二十六年渝上字第三五○號判例意旨足資參照。本件上訴人係為增加其夫葉維銘在大鑫公司之業績，始在華銀新生分行開設第00000000000－0號活期儲蓄存款帳戶，在大鑫公司開設六六一四之一號證券集中保管帳戶，供其夫葉維銘轉借予一般客戶使用，則揆諸前開判例意旨，葉維銘如何使用該等帳戶從事股票交易，顯在概括授權之範圍內，上訴人經由其夫之傳達與客戶被上訴人間有應成立委任之契約關係存在甚明。此觀葉維銘於其被訴侵占等一案在本院刑事庭審理中供稱：「跟甲○○說，若有客戶要用，就給客戶用」等語(見本院八十八年度上易字第二二七一號卷第三二頁反面)，足以證之。是以葉維銘以上訴人之使用人身分將該帳戶傳達提供客戶融資、融券買賣股票後，既為上訴人所同意，則上訴人對於股票交易後應依約將股款返還客戶等情，即難委為不知，故葉維銘以上訴人開設之前開帳戶為客戶買賣股票後，未依約將股款交付客戶而侵占入己，即有故意不履行債務之行為，依民法第二百二十四條前段規定，上訴人亦應與自己之故意負同一責任。
(二)、又被上訴人係依上訴人之夫葉維銘指示，自八十六年十二月十三日起，陸續將
買賣股票款項匯入上訴人在上開華銀新生分行之活期儲蓄存款帳戶，並以上訴人在大鑫公司之證券集中保管帳戶進行融資、融券之股票交易，有大鑫公司客戶交易明細表附卷可考(見本院卷第一四九至一七四頁）。而葉維銘於八十七年一月間，因買賣股票發生虧損，意圖為自己不法之所有，自八十七年一月十四日起至八十七年三月七日止，即利用其保管上訴人所開設大鑫公司證券集中保管帳戶存摺、印章之機會，先後將上訴人存放於甲○○證券集中保管帳戶內之和桐股票十張、大陸股票十張、嘉益股票四十張、華銀股票十張、中纖股票五十張、敬鵬股票三張、金坤興股票五張、萬海股票十張、高企股票五張，悉數賣出，將賣得款項二百三十八萬九千三百七十二元及被上訴人因賣出股票存於甲○○上開存款帳戶尚未領出之餘額一萬零三百四十七元，暨為買入股票而存入上開存款帳戶之其他款項，悉數侵占入己，嗣經被上訴人與葉維銘會算共計二百五十一萬六千三百三十一元等情，則有上訴人在華銀新生分行之活期儲蓄存款存摺、被上訴人在華銀新生分行之活期儲蓄存款存摺及客戶歷史交易資料查詢單及承諾書可稽(見原審卷原證三)，且葉維銘於其被訴侵占等一案偵審中亦坦承其事，刑事責任並由本院刑事庭依侵占罪判處有期徒刑六月確定在案，復經本院調閱台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第二三三一一號、台灣台北地方法院八十八年度易字第三五五號及本院八十八年度上易字第二二七一號侵占等一案卷宗查明無訛。是以被上訴人主張葉維銘利用上訴人授權其使用華銀新生分行第00000000000－0號活期儲蓄存款帳戶及大鑫公司六六一四之一號證券集中保管帳戶之機會侵占被上訴人款項二百五十一萬六千三百三十一元之事實，即非無稽。從而被上訴人基於債務不履行請求損害賠償，即不因上訴人被訴侵占一案已獲判無罪確定而生影響。
(三)、雖被上訴人提出上訴人之夫葉維銘所立之承諾書上記載連帶保證人為「甲○○
」，惟葉維銘撰寫該承諾書時，上訴人並未在場，承諾書上連帶保證人「甲○○」係葉維銘所簽，印章亦葉維銘所蓋，為被上訴人所不爭執，且承諾書上連帶保證人「甲○○」之簽名、蓋章，確非上訴人所為，亦據法務部調查局鑑定在案，有該局八十八年十二月十八日(八八)陸(二)字第八八○九四七○三號鑑定通知書在卷可憑(見本院卷第九五頁)，自不能因上訴人授權葉維銘使用上開帳戶及印章，即認葉維銘簽訂該承諾書亦在上訴人授權範圍內，或認有表見代理之關係存在而使承諾書對上訴人發生效力。此外，被上訴人亦不能舉證證明上訴人有確切為承諾書連帶保證之意思表示，上訴人自不應依承諾書負責，故被上訴人依承諾書之約定，請求上訴人應給付超過上開年息百分之五部分之利息及違約金，均非正當。
四、綜上所述，被上訴人依債務不履行之法律關係請求上訴人賠償二百五十一萬六千三百三十一元，及自八十七年二月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，即屬正當，應予准許，此部分原審為被上訴人勝訴判決，理由雖有不同，但結果並無二致，仍應予維持，上訴意旨仍執陳詞聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。此部分上訴人聲明願供擔保，請准免為假執行，核無不合，爰酌定相當金額准許之。至於被上訴人其餘請求，即非正當，原審失察，遽為上訴人敗訴判決，即有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄改判。再本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經審酌後，認與判決結果不生影響，無逐一論述之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第四百六十三條、第三百九十二條、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國八十九年三月二十八日
民事第八庭
審判長法官鄭三源
法官郭松濤法官黃豐澤右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年三月三十日
書記官高柑柏附錄：本案論罪科刑法條全文民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格其經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任釋明之。
上訴人未依第一項、第二項規定委任訴訟代理人，或雖依第二項委任，法院認為不適當者，第二審法院應定其先命補正。逾期未補正亦未依第四百六十六條之二為聲請者，第二審法院應以上訴不合法裁定駁回之。