裁判字號：最高法院91年台上字第385號民事判決
裁判日期：民國91年03月07日
裁判案由：請求損害賠償事件
最高法院民事判決九十一年度台上字第三八五號
上訴人甲○○訴訟代理人 顏朝彬 律師被上訴人乙○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年三月二十八日台灣高等法院第二審判決（八十八年度上字第七○五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件被上訴人主張：第一審共同被告即上訴人之夫 葉維銘 原係訴外人大鑫證券股份有限公司（嗣於民國八十七年五月間與復華綜合證券公司合併，改為復華綜合證券公司大鑫分公司，下稱復華大鑫分公司）之營業員，伊為其客戶。上訴人為增加葉維銘之業績，授權葉維銘以上訴人名義在其公司開設六六一四之一號證券集保帳戶（下稱集保帳戶）及在華南商業銀行新生分行開設00000000000｜八號活期儲蓄存款帳戶（下稱存款帳戶）為融資、融券買賣股票，葉維銘即以上開帳戶供伊融資、融券買賣股票使用。詎葉維銘與上訴人竟共同意圖不法之所有，自八十七年一月十四日起至八十七年三月七日止，利用其保管上訴人帳戶存摺、印章之機會，先後將伊存放於上訴人集保帳戶內之股票悉數賣出，將賣得款項新台幣（下同）二百三十八萬九千三百七十二元及伊因賣出股票存於該存款帳戶之餘額一萬零三百四十七元，暨為買入股票而存入之其他款項，均侵占入己。嗣經與葉維銘會算共計二百五十一萬六千三百三十一元，由上訴人及葉維銘共同書立承諾書，以上訴人為連帶保證人，承諾自八十七年二月二十八日起按月分期償還，利息每萬元每日二‧七元，折合年息百分之九‧七二，如違反承諾，願加付利息五倍計算之懲罰金。惟僅給付二萬四千元，即避不見面等情。爰依侵權行為、契約及連帶保證之法律關係，求為命上訴人應與葉維銘連帶給付二百五十一萬六千三百三十一元及自八十七年二月二十八日起至清償日止，按年息百分之九‧七二按月複利計算利息，暨按上開利息「五倍」計算懲罰金（違約金）之判決（第一審除判命「利息」自週年利率超過百分之二十起以週年利率百分之二十為限及「違約金」按「三倍」計算，駁回該超過部分之利息、違約金請求外，其餘均為被上訴人勝訴之判決。被上訴人對駁回其請求部分未聲明不服。又被上訴人於原審就「利息」部分之請求，減縮為按年息百分之九‧七二計算。原審廢棄第一審命上訴人給付利息超過自八十八年一月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算利息部分，已駁回被上訴人該超過部分之訴確定）。
上訴人則以：伊所開立之集保及存款帳戶係單純提供伊夫葉維銘使用，以增加其業績。對於葉維銘將該帳戶供被上訴人以融資、融券方式買賣股票並不知情。且伊被訴侵占等一案亦經判決無罪確定，自不負故意或過失侵權行為損害賠償責任。又伊既未授權葉維銘與被上訴人訂定系爭承諾書，或就連帶保證責任有為任何意思表示，即無庸負連帶保證責任，更無代理或表見代理之授權人責任等語。資為抗辯。
原審維持第一審命上訴人給付被上訴人二百五十一萬六千三百三十一元及自八十八年一月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算利息部分之判決，駁回上訴人該部分之上訴，無非以：被上訴人主張之前揭事實，已據提出戶籍謄本、承諾書、銀行存摺、交易資料查詢表等文件為證，並有復華大鑫分公司函附上訴人之開戶資料可憑，堪信為真正。上訴人雖以前詞置辯，惟「契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，並不限於當事人間直接為之，其由第三人為媒介而將各方互為之意思表示從中傳達因而獲致意思表示之一致者，仍不得謂契約並未成立。」、又「據被上訴人所述起訴原因之事實，上訴人與甲訂立之契約，為雙方通謀而為之虛偽意思表示，其主張如果屬實，依民法第八十七條第一項之規定本屬當然無效，被上訴人雖援用民法第二百四十四條之規定，撤銷契約亦使契約自始無效，法院就原告所主張起訴原因之事實判斷其法律上之效果，不受原告所述法律上見解之拘束，原審確認該契約為無效，與被上訴人聲明之本旨並無不合，不得謂為就當事人未聲明之事項為判決。」最高法院六十八年台上字第一五○四號及二十六年渝上字第三五○號判例意旨足資參照。本件上訴人係為增加其夫葉維銘在復華大鑫分公司之業績，始開設存款帳戶及集保帳戶，供其夫葉維銘轉借予一般客戶使用，則揆諸上開判例意旨，葉維銘如何使用該等帳戶從事股票交易，顯在上訴人概括授權範圍內，上訴人經由其夫之傳達，已與客戶被上訴人間有成立委任之契約關係存在。葉維銘以上訴人之使用人身分將該帳戶傳達提供客戶融資、融券買賣股票，既為上訴人所同意，則上訴人對於股票交易後應依約將股款返還客戶，殊難諉為不知。故葉維銘以上訴人開設之帳戶為客戶買賣股票後，未依約將股款交付客戶而侵占入己，即有故意不履行債務之行為，依民法第二百二十四條前段規定，上訴人自應與自己之故意負同一責任。而葉維銘於前揭時間，將被上訴人之股票悉數賣出，所賣得之款項連同其他存款侵占入己，經被上訴人與葉維銘會算共計二百五十一萬六千三百三十一元，有系爭承諾書及上訴人在華銀新生分行之活期儲蓄存款存摺、被上訴人在華銀新生分行之活期儲蓄存款存摺可稽，且為葉維銘於其被訴侵占等一案偵審中坦承其事。縱無證據證明上訴人有確切為承諾書連帶保證之意思表示，難認該承諾書之簽訂係在上訴人授權範圍內，不能使承諾書對上訴人發生效力，上訴人尚不應依承諾書負責，故被上訴人依承諾書之約定，請求上訴人應給付超過上開年息百分之五部分之利息及違約金，均非正當。然葉維銘利用上訴人授權其使用存款帳戶及集保帳戶之機會侵占被上訴人款項二百五十一萬六千三百三十一元之事實，已足認定，被上訴人依債務不履行之法律關係，請求上訴人賠償二百五十一萬六千三百三十一元，及自八十八年一月二十八日（原判決誤為二月二十八日，另於九十年十月十九日以裁定更正。）起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，即屬正當，應予准許等詞。為其判斷之基礎。
按民事訴訟採不干涉主義，凡當事人所未聲明之利益，不得歸之於當事人，所未提出之事實及證據，亦不得斟酌之，此觀民事訴訟法第三百八十八條之規定及本院四十七年台上字第四三○號判例意旨自明。本件被上訴人起訴時，係依侵權行為、契約及連帶保證之法律關係為請求（見一審卷六頁，原審卷九八頁），並未主張債務不履行之法律關係，乃原審竟據債務不履行之法律關係，為上訴人不利之判決，顯係就當事人（被上訴人）所未聲明之利益，歸之於當事人，殊難認為適法。雖被上訴人於原審曾主張授權代理交易關係（見原審卷六三頁），但該部分不得謂非訴之追加，原審不問其追加是否業經上訴人同意，或是否符合法定許可追加之要件，逕依該追加之訴（債務不履行）為判決，依民事訴訟法第四百四十六條第一項規定，亦有未合。至原審所引之本院二十六年渝上字第三五○號判例，已經本院九十年二月十三日第二次民事庭會議決議不再援用，自不得以之充為判決之依據。另原審既認定系爭承諾書對上訴人不生效力，上訴人不應依承諾書負責，却又准被上訴人依承諾書之約定，請求上訴人給付年息百分之五部分之利息及違約金，前後所論即有矛盾。況被上訴人僅減縮、捨棄以複利計算之利息（見原審卷一三九、二○○頁），原審未說明何以判命上訴人給付按年息百分之五計算利息之理由，且論斷被上訴人「超過」年息百分之五部分之利息及違約金之請求，均非正當，竟就上訴人對違約金（懲罰金）提起上訴部分，未於原判決主文內為任何諭示，遽將上訴人之其餘上訴駁回，亦均有理由不備之違法。上訴論旨指摘原判決於其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國九十一年三月七日
最高法院民事第七庭
審判長法官蘇茂秋
法官徐璧湖法官朱建男法官曾煌圳法官李慧兒右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年三月十九日