裁判字號：臺灣臺北地方法院94年訴字第767號民事裁定
裁判日期：民國94年08月04日
裁判案由：返還不當得利等
臺灣臺北地方法院民事裁定94年度訴字第767號上訴人即聲請人即原告丁○○○被上訴人即被告甲○○○
乙○○丙○○當事人間請求返還不當得利事件，上訴人聲請回復原狀並對於民國94年5月20日本院94年度訴字第767號判決提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴人之聲請及上訴均駁回。
本件聲請程序費用及第二審訴訟費用由上訴人負擔。
理由.本件聲請及上訴意旨略以：聲請人即上訴人（下稱上訴人）之
訴訟代理人戊○○之戶籍及送達地址均設在台北市○○區○○○路○○號5樓，20年來均未曾改變，郵務士早已明知按此址多送達幾次，戊○○會親自簽名蓋章收到，94年度訴字第767號判決於94年5月31日上午郵務士送到上址時因戊○○剛巧不在而未能親收，郵務士早已明知如於94年6月1日上午再送達1次，戊○○絕對會收到此份判決，但卻未曾於6月1日上午再送達1次，反而違法於94年5月31日將此份判決寄存送達於民族路派出所代收，且於寄存後未製作送達通知書黏貼於戊○○之房門口通知前往民族路派出所領取判決書，又派出所之登記簿125號欄內下沒有戊○○之簽名蓋章，足證戊○○沒有收到該判決，無從轉交上訴人。上訴人在代理人戊○○未收到並轉交判決逕行於94年8月1日提起上訴，並依民事訴訟法第164條、第165條之規定聲請回復原狀等語。
民事訴訟法第440條前段規定：「提起第2審上訴，應於第1審
判決送達後20日之不變期間內為之。」同法第442條第1項規定：「提起上訴如逾上訴期間者，原第1審法院應以裁定駁回之。」同法164條第1項規定：「當事人或代理人，因天災或其他不應歸責於己之事由，遲誤不變期間者，於其原因消滅後10日內，得聲請回復原狀。」同法第165條第1項前段規定：「因遲誤上訴或抗告期間而聲請回復原狀者，應以書狀向為裁判之原法院為之。」同條項第2項規定：「遲誤期間之原因及其消滅時期，應於書狀內表明並釋明之。」所謂不應歸責於己之事由，雖不以天災以外之不可抗力為限，但總以事出意外，以通常人之注意不能預見或不可避免之事由，方足當之。
民事訴訟法第70條第1項前段規定：「民事訴訟法第70條訴訟
代理人就其受委任之事件有為一切訴訟行為之權。」戊○○為上訴人於第1審之訴訟代理人(委任狀見本院卷第89頁)，即有收受送達之權限，不以上訴人實際收受戊○○轉交之判決為必要，故本件判決送達於上訴人第1審之訴訟代理人戊○○即屬合法送達。
民事訴訟法第138條第1項規定：「送達不能依前2條規定為之
者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，1份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另1份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。」第2項規定：「寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力。」寄存送達為民事訴訟法規定之合法送達，並不以受送達人實際至派出所領取為必要。上訴人於第1審委任戊○○為訴訟代理人，其送達地址記載：台北市○○區○○○路○○號5樓(見本院卷第89頁之委任狀)，本件應送達上訴人之第1審判決，係送達於上訴人第1審之訴訟代理人戊○○之上開地址，由書記官交郵務機構行之，郵務人員未獲會晤戊○○本人亦無受領文書之同居人或受僱人，而於94年5月31日將該送達文書寄存於民族路派出所，並作送達通知書2份，1份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另1份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達，有送達證書附卷足憑(見本院卷第119頁），是以本件第1審判決係於94年
5月31日寄存於民族路派出所，該寄存送達於94年6月11日發生效力，故本件上訴人就第1審判決之上訴期間，應自94年6月
11日起算。綜上所述，戊○○為上訴人於第1審之訴訟代理人，有收受送
達之權限，郵務人員就第1審判決之送達，未獲會晤戊○○本人亦無受領文書之同居人或受僱人，而於94年5月31日將該送達文書寄存於民族路派出所，並作送達通知書2份，1份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另1份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達，是以本件第1審判決係於94年5月31日寄存送達，該寄存送達於94年6月
11日發生效力，故本件上訴人就第1審判決之上訴期間，應自
94年6月11日起算。上訴人以郵務士如於94年6月1日上午再送達1次，戊○○絕對會收到此份判決，卻未再送達1次，且於寄存後未製作送達通知書黏貼於戊○○之房門口通知前往民族路派出所領取判決書，又派出所之登記簿沒有戊○○之簽名蓋章，戊○○沒有收到該判決無從轉交上訴人，而主張回復原狀云云，其回復原狀之聲請並無理由。再者，上訴人之上訴期間自94年6月11日起算，故其至遲應於94年6月30日提起上訴，否則即逾上訴期間，然本件上訴人迄至94年8月1日始提出回復原狀之聲請並一併提起上訴，已逾20日之上訴期間，是上訴人之上訴亦不合法，亦應駁回。
依民事訴訟法第442條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國94年8月4日
民事第五庭法官周美雲以上正本係照原本作成如對本裁定抗告須於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元中華民國94年8月4日
書記官黃菀茹