裁判字號：臺灣臺北地方法院94年易字第104號刑事判決
裁判日期：民國94年08月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決94年度易字第104號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○
樓上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第17584號）及移送併辦（94年度毒偵字第424號），本院判決如下：
主文乙○○持有第一級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，扣案之第一級毒品海洛因貳包（合計淨重零點肆貳公克，包裝重零點肆貳公克），沒收銷燬之；又連續施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，扣案含甲基安非他命成分之第二級毒品貳包（合計淨重陸點伍公克）及安非他命壹包（淨重零點零柒公克），沒收銷燬之。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，扣案之第一級毒品海洛因貳包（合計淨重零點肆貳公克，包裝重零點肆貳公克）及第二級毒品甲基安非他命貳包（合計淨重陸點伍公克）、安非他命壹包（淨重零點零柒公克），均沒收銷燬之。
事實
一、乙○○前因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第1766號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於民國91年9月17日執行完畢釋放，另由台灣台北地方法院檢察署檢察官於同日以91年度毒偵字第2025號為不起訴處分確定。
詎其明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一、二級毒品，不得持有及施用，竟仍於㈠93年5月28日下午3時50分許，在台北縣新店市○○路○○○號1樓「哈姆太郎娃娃禮品歡樂屋」店內，無故持有第一級毒品海洛因2包（合計淨重0.42公克，包裝重0.42公克）及第二級毒品甲基安非他命2包（合計淨重6.5公克），嗣為警於前揭時間持搜索票前往上址查獲，並自其所有之背包內扣得上開毒品。㈡乙○○另基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，於前揭觀察勒戒執行完畢釋放後之5年內即自94年2月15日某時起至同年2月16日某時止，連續在其台北市○○區○○路3段303巷2弄10號5樓住處，以將安非他命置放於玻璃吸食器內，用火燒烤加熱後再吸食其霧化氣體之方式，施用第二級毒品安非他命2次，嗣為警於94年2月16日下午4時30分許，在台北縣新店市○○路○○巷口查獲，經採集其尿液送驗而知悉上情，並扣得第二級毒品安非他命乙包（淨重0.07公克）。
二、案經台北縣政府警察局新店分局報告台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。
理由
一、訊據被告乙○○對其於事實欄㈡所示時地施用第二級毒品安非他命之事實固坦承不諱，惟矢口否認有於事實欄㈠所示時地持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：警方於93年5月28日（即事實欄㈠）從我的背包內查獲的毒品不是我的，是甲○○（綽號「黑龜」）當天寄放在我這裡的，查獲時我才知道是毒品云云。經查：
（一）證據能力部分：⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有
規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀諸同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第32
6條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，經法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在當事人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用，職是，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。
⒉查本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳
述（包含書面陳述），皆屬傳聞證據，惟當事人雖知上開證據資料為傳聞證據，但於本院準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力，合先敘明。
（二）被告於事實欄㈠所示時地持有第一、二級毒品部分：⒈被告雖矢口否認此部分犯行，並以前詞置辯，惟證人甲
○○（綽號「黑龜」）於本院審理時證稱：93年5月28日那天我沒有去「哈姆太郎娃娃禮品歡樂屋」，那段時間我人遭通緝，都沒有回去新店，我沒有將毒品寄放在被告的背包內等語（見本院94年7月28日審判筆錄第3頁），且被告於證人甲○○到庭作證後，復改稱不確定寄放毒品之人是否確為甲○○，有可能是其他人寄放的等語（見上開筆錄第5頁），是警方自被告背包內扣得之毒品是否果為他人寄放乙節，仍有可議，況第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之價值均甚為昂貴，衡情一般人當不會任意委託他人保管，隨即不見蹤影長達數小時之久，蓋如此一來該毒品即有隨時遭人使用殆盡之虞，是以被告此部分辯解核與常情不符，實難採信。
⒉又被告於上揭事實欄㈠所示時地為警查獲時，警方自其
背包內扣得第一、二級毒品之事實，業據其供承不諱，核與證人即「哈姆太郎娃娃禮品歡樂屋」之負責人宗鈺鈞、店員 高俊傑 、現場客人 高嘉良 、 高文信 、 王文龍 、 蔡明哲 、 蔡夏文芳 、 林昊 、 古偉宏 、 李岳樺 、 陳智龍 、 程庠 、 廖政輝 於警詢時之證述相符（見偵查卷第9至106頁），並有內政部警政署刑事警察局93年9月8日刑鑑字第0930141774號鑑驗通知書、法務部調查局93年10月20日調科壹字第020006697號鑑定通知書各乙份在卷可稽（見93年度偵字第17584號卷第130、171頁），佐以被告
自承其於友人將扣案物品寄放背包內時，即已知悉該物品為毒品等語在卷（見本院卷第112頁背面），則姑不論扣案物品為何人所有，被告既明知該物品為毒品，竟仍加以非法持有，顯見其所為已該當持有毒品罪之構成要件甚明。
（二）被告於事實欄㈡所示時地施用第二級毒品部分：⒈訊據被告對於此部分犯罪事實均坦承不諱，本院復審酌：
⑴查被告前因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第17
66號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於91年9月17日執行完畢釋放，另由台灣台北地方法院檢察署檢察官於同日以91年度毒偵字第2025號為不起訴處分確定之事實，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表乙份附卷可稽，是被告於涉本案之前，業曾因施用毒品行為，經觀察勒戒執行完畢釋放，且由檢察官為不起訴處分確定後，5年內再犯本件施用毒品之罪至明。
⑵次查，經警將被告於94年2月16日遭查獲時所採集之尿
液送驗結果，係呈安非他命陽性反應，此分別有尿液送驗姓名代碼對照表及台灣檢驗科技股份有限公司94年3月22日報告編號CH/2005/30273號濫用藥物尿液檢驗報告各乙份可佐（見94年度毒偵字第424號卷第22頁、本院卷第99頁）。又查：
①安非他命經口服投與後，約百分之70於24小時內可自尿
液中排出，而尿液內含甲基安非他命成分之檢出，與投與安非他命的量、個人體質、檢驗儀器之精密度有關，通常採尿化驗是否呈陽性反應，應以投與後24小時內所採者為宜，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局（80）藥檢壹字第4529號函可查。
②再者，前揭台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢
驗報告載明係以GC/MS（即氣相層析質譜儀分析法）方法檢驗，而該方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定。因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。職是，台北榮民總醫院即認為「若以氣相層析質譜儀（GC/MS）作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生」，此經該院83年4月7日以83北總內字第3059號函示明確。
③準此而論，被告於上揭遭查獲之尿液經送驗結果，既呈
安非他命陽性反應，顯見被告確有施用第二級毒品安非他命之犯行甚明。
⒉此外，前揭扣案之物品乙包經鑑驗結果，確屬第二級毒
品安非他命（淨重0.07公克）無訛，此有台北縣警察局新店分局毒品初步鑑驗報告單乙紙可參（見94年度毒偵字第424號卷第25頁），益徵被告確有施用第二級毒品安非他命之行為無疑。
⒊綜上所述，被告前曾因施用毒品行為，於觀察勒戒執行
完畢釋放且經檢察官為不起訴處分確定後，5年內再犯本件施用施用第二級毒品安非他命之罪，其事證明確，犯行足堪認定。
二、查被告前曾初犯施用毒品，於前揭觀察勒戒執行完畢釋放後之5年內，再犯本件施用毒品之罪，業已合於修正後毒品危害防制條例第23條第2項所規定「於觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯施用毒品之罪」之起訴要件，自應依法追訴審判。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪及同條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。被告於事實欄㈠㈡多次持有第二級毒品之犯行，時間緊接，所犯係構成犯罪要件相同之罪，顯係基於概括犯意而為，為連續犯，本應論以一罪，惟其連續持有第二級毒品，復進而施用，其持有第二級毒品之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又其先後2次施用第二級毒品，時間緊接，所犯亦係構成犯罪要件相同之罪，顯係基於概括犯意而為，為連續犯，應依刑法第56條規定，以一罪論，並加重其刑。被告所犯上開持有第一級毒品及連續施用第二級毒品2罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
檢察官聲請併辦部分（即事實欄㈡），與被告本件持有第二級毒品犯行既係連續犯關係，且連續持有犯行為併辦之施用犯行所吸收，應為起訴效力所及，本院自應併予審究。併辦意旨雖僅論被告施用毒品乙次，惟被告於本院自承其施用毒品犯行為2次等語（見本院卷第111頁背面），且本院認有連續犯之關係，基於審判不可分原則，亦應併予審理，附此敘明。
三、本院審酌被告有賭博、偽造文書前科及施用毒品紀錄，素行非佳，此有上開前案紀錄表可按，詎仍不知警惕，甫經觀察勒戒執行完畢，竟於釋放後短期內再度持有及施用毒品，顯見其尚未杜絕毒癮，自制力亦顯不佳，且於本院審理中傳拘無著，嗣經通緝到案，浪費司法資源甚鉅，實不宜寬貸；惟考量其事後坦承施用毒品部分犯行，態度尚可，而施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，並未對社會造成直接而過鉅之損害，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，酌情分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。又事實欄㈠所示扣案之物品經送驗結果，分屬第一級毒品海洛因（合計淨重0.42公克，包裝重0.42公克）及第二級毒品甲基安非他命（合計淨重6.5公克），事實欄㈡所示扣案之物品經鑑驗結果，確屬第二級毒品安非他命（淨重0.07公克），已如前述，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。另警方於事實欄㈠所示時地扣得之玻璃球吸食器1個及吸食管2支，並無證據證明為被告所有，且與被告本件持有毒品之犯行無關，亦非違禁物，爰不予宣告沒收，至於送驗耗費之第一、二級毒品部分，既已滅失不存在，亦無宣告沒收銷燬之必要，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第56條、第41條第1項前段、第2項、第51條第5款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官張智堯到庭執行職務。
中華民國94年8月4日
刑事第十三庭審判長法官朱瑞娟
法官陳慧萍法官鍾素鳳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國94年8月4日
書記官陳鳳瀴附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。