裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第3534號刑事判決
裁判日期：民國99年11月16日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第3534號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 周君穎 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第474號，中華民國99年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第5112號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國（下同）95年間，因傷害案件，經臺灣桃園地方法院以95年度壢簡字第1028號判處有期徒刑3月，如易科罰金以新臺幣（下同）100元折算1日確定，於95年10月27日易科罰金執行完畢；又於98年間，因竊盜案件，經同法院以98年度審易字第534號判處有期徒刑4月，如易科罰金以1000元折算1日確定，於98年8月18日易科罰金執行完畢（均構成累犯）。
二、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之非制式子彈，分屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍枝及子彈，非經主管機關許可，不得持有及寄藏，竟因真實姓名年籍不詳綽號「傻蛋」之成年男子委託其保管如附表一所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝、如附表二所示具有殺傷力之非制式子彈1顆，而基於非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之非制式子彈之犯意，於98年（原判決誤載為99年，爰更正之）12月下旬某日，在其上址住處，自綽號「傻蛋」之成年男子處，取得如附表一所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝，及如附表二所示具有殺傷力之非制式子彈1顆，而未經許可受寄藏放上開可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支，及具有殺傷力之非制式子彈1顆於其住處內。嗣因警接獲線報，於同年2月5日下午1時許，循線至被告住處徵得被告同意搜索，為警當場查獲，並扣得如附表一所示供賭博所用之物，及如附表一、二所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝、具殺傷力之非制式子彈1顆。
三、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述或非供述證據，檢察官、被告、公設辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時較無人情施壓或干擾，亦無不當取供，及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面
一、訊據被告對於上開「事實欄二」所示之犯罪事實，固然承認有寄藏如附表一、二所示槍彈，惟否認附表一所示槍枝具有殺傷力，辯稱：伊有將附表二所示子彈裝入附表一所示槍枝試射，發現根本不能射擊，該槍枝應無殺傷力云云。被告之選任辯護人亦為被告辯護稱：如附表一所示槍枝未經內政部警政署刑事警察局鑑定人員實際試射進行鑑定，無從得知實際射擊動能是否達到具殺傷力之標準云云。公設辯護人則以：被告已稱「傻蛋」當初交付槍枝時，即告知零組件已損壞，被告實際把玩時，將扣案子彈放置彈匣中，上鏜後，該槍撞針位置與子彈不相吻合，其間有空隙存在，根本無法擊發，應不具殺傷力云云置辯。經查：
（一）被告寄藏而為警查獲之上揭槍彈，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，結果認定：送鑑如附表一所示手槍1枝（槍枝管制編號：00000000
00號），認係改造手槍，由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑如附表二所示子彈1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局99年3月15日之刑鑑字第0990022926號鑑驗書1份附卷可稽（臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第5112號偵查卷第45、46頁），復有自願受搜索同意書、桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣案槍彈照片附卷（前揭偵查卷第15頁至第20頁、第
24、25頁、第32頁）可參，並有如附表一、二所示具有殺傷力之改造手槍及子彈扣案可資佐證，被告寄藏如附表一、二所示槍彈之事實，堪可認定。
（二）被告雖辯稱如附表一、二所示槍彈並無殺傷力云云，惟扣案之槍彈確經刑事警察局鑑定具殺傷力明確，又被告之選任辯護人主張內政部刑事警察局鑑定人員應進行實際試射云云，經內政部警政署刑事警察局函覆稱：「一、本局對『非制式槍枝』殺傷力之鑑定，考量鑑定之正確性與公正性，已參酌國內、外相關鑑定方法與技術、秉持專業、科學、正確及安全等原則，訂定該專業領域內所共同認可之鑑定方法與程序—即『性能檢驗法』，故採『性能檢驗法』進行鑑定，惟如『性能檢驗法』鑑定後，發現該槍枝有瑕疵，並足以影響殺傷力之有無者，如有『適用子彈』時續以『動能測試法』加以鑑定；無則不續行鑑定。二、『非制式槍枝』於第一次送鑑時，經以『性能檢驗法』鑑定後確認有殺傷力者，對於再次要求續以『動能測試法』實際試射鑑定者，其於裝填子彈適當（即裝填適量底火、火藥及金屬彈丸等使成為適合送鑑槍枝所擊發之『適用子彈』）之情況下，最具威力之發射動能，均可達20焦耳/平方公分以上，足以穿入人體皮肉層，此一事實業經實務長久驗證（94年底至97年4月間共測試達131枝『非制式槍枝』），無需再以極高危險之「動能測試法」進行試射鑑定，故該類案件之槍枝，本局將不再續行「動能測試法」之試射鑑定。三、『非制式槍枝』如於第一次送鑑時以『性能檢驗法』鑑定後，發現材質或性能上具有相當之瑕疵，足以影響殺傷力之鑑判者，若有送鑑『適用子彈』時，本局將依『動能測試法』進行試射鑑定；惟如之無『適用子彈』時，參酌國內其他專業鑑定機關之鑑定方法與流程，暨考量鑑定人員安全與鑑定標的危險間之比例原則，本局將不再自行製作『適用子彈』來進行『動能測試法』之試射鑑定；院檢等司法機關再次送鑑者亦同。備考：...
三、『非制式槍枝』之鑑驗方法說明：（一）『性能檢驗法』：實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，如槍管、滑套、轉輪等零件材質之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗；故經鑑定人員實際操作檢視其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，即認該槍枝可供擊發適用子彈，認具殺傷力。此法與美國聯邦調查局發行之HandbookofForensicScience內所載之「Functionexaminations」雷同，並與美國北卡羅來納州、緬因州、愛荷華州、亞利桑那州鳳凰市、阿肯色州，澳洲，英國及以色列等數個國家、州市槍彈實驗室之鑑定方法雷同，均可完成槍枝機械結構與性能之檢測，並由專業槍彈鑑定人員，據以判定槍枝殺傷力之有無。（二）『動能測試法』：以『適用子彈』，裝填於待驗槍枝上實際試射後，利用槍彈測速儀，檢測發射彈頭或彈丸之速度，並計算彈頭或彈丸發射動能及單位面積動能之方法；惟『非制式槍枝』之『適用子彈』均需量身訂製，且現多由鑑定人員冒險為之，此舉不但具有高度危險（96年迄97年6月已有多人受傷案例）且亦未見有明確之法令依據」，有內政部警政署刑事警察局99年6月7日刑鑑字第0990075128號函及所附警政署刑事警察局槍枝殺傷力鑑定說明在卷可查（原審卷第15至18頁）。再者，參以鑑定證人即內政部警政署刑事警察局鑑識科警務正 黃金榮 於原審審理中證稱：「本件槍彈是伊以性能檢驗法檢視零件完整，槍管、滑套及槍身均為金屬材質，實際操作後撞針擊發功能正常，且將竹筷放在槍管裡扣動扳機，撞針會突出槍機面，打到竹筷使之飛出去，證明該槍枝可以擊發子彈」、「（問：性能檢驗法只要認定擊發功能正常就認為具有殺傷力？）除擊發功能正常，還要槍枝本身能承受基本程度之膛壓，槍枝承受之膛壓主要在槍機面及槍管彈室端，此等區域是金屬材質就認為強度可以承受一定程度之膛壓」、「（問：實際將竹筷放入槍管內試射，有無決定殺傷力之標準？）只要竹筷能飛出去，就證明撞針能正常突出槍機面，且有相當之擊發力道，證明槍枝擊發功能正常，再搭配槍身可以承受相當程度之膛壓，就可以認定具有殺傷力，並不論竹筷彈飛出去的遠近或力道大小」等語（同上卷第37頁背面至38頁背面），並經鑑定證人黃金榮當庭實際將竹筷放入扣案如附表二槍枝之槍管內，扣動扳機後，竹筷確實自槍管彈飛出去（同上卷第38頁）。從而，本件如附表一所示槍枝業經內政部警政署刑事警察局鑑定人員黃金榮實際操作檢視其結構、功能完整良好，槍機面及槍管彈室端均為金屬材質，能承受一定程度之膛壓，且實際以竹筷放入槍管扣動扳機測試，該槍枝能將竹筷彈飛出去，表示其撞針能正常突出槍機面，且有相當之擊發力道，堪認擊發功能正常，足見該槍枝確可供擊發適用子彈，具殺傷力，而經性能檢驗法認具殺傷力之非制式槍枝，於裝填適用子彈之情況下，最具威力之發射動能均可達20焦耳/平方公分以上，足以穿入人體皮肉層，已為內政部警政署刑事警察局實務長久驗證，故該局已不再續行以極高危險之「動能測試法」進行試射鑑定。是被告辯稱如附表一所示槍枝無殺傷力一節，委無足採，其選任辯護人辯為其辯護稱內政部警政署刑事警察局未進行實際試射，不能證明附表一所示槍枝具有殺傷力云云，亦非可採。被告寄藏如附表一、二所示槍彈均具有殺傷力之事實，即堪認定。
綜上所陳，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可，寄藏子彈罪。按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受託人代為保管，其保管本身，亦屬持有，然此之持有係受寄之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有予以論罪。被告以一寄藏行為，同時寄藏如附表一所示之改造手槍1枝、如附表二所示之非制式子彈1顆，而同時觸犯未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、未經許可寄藏子彈罪，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重論以較重之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。
又被告有事實欄所載之前科及執行完畢情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。另被告非法寄藏上開槍彈之犯行固無足取，然衡諸被告係受友人所託寄藏槍彈，寄藏之時間尚短、槍彈數量各僅一，且未作為犯罪所用，與一般擁槍自重者難以比擬，情節尚非重大，復被告雖有上開傷害、竊盜前案紀錄，素行非佳，然尚非罪大惡極之人，所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏改造手槍罪之法定本刑為3年以上10年以下有期徒刑，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，本院認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌減其刑，並先加後減之。
三、原審認被告罪證明確，依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第59條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第2款規定，審酌被告寄藏殺傷力之槍枝、子彈屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自寄藏，以維社會大眾安全，而被告卻未經許可，寄藏具殺傷力之改造手槍1枝、具有殺傷力之非制式子彈1顆，對社會之秩序及安寧，勢將會造成不安與影響，所為非是，惟念及被告犯後坦承全部事實，僅就附表一所示槍枝殺傷力有爭執，犯後態度尚稱良好，及其犯罪動機、目的等一切情狀，就寄藏改造手槍、子彈部分，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金部分，諭知如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日之折算標準。扣案如附表一所示之改造手槍，為違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定，於其所犯寄藏槍枝罪名項下宣告沒收。又附表二所示之非制式子彈，經內政部警政署刑事警察局鑑定認具殺傷力，惟於鑑定時經實際試射滅失，所餘已非原貌之彈頭、彈殼，而失子彈之性質，已不具殺傷力，尚非屬違禁物，自毋庸諭知沒收，附此敘明。原審認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨，仍執陳詞，空言否認犯罪，為無理由，應予駁回。
四、被告雖聲請擬自行提供空包彈由鑑定單位，進行實際試射，而為動能測試法，因前揭鑑定單位鑑於動能測試法危險性高，已不再實施，且本案事證已臻明確，殊無再次實施試測鑑定之必要，被告上開調查證據之聲請，核無必要，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國99年11月16日
刑事第三庭審判長法官陳博志
法官劉興浪法官許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡慧娟中華民國99年11月16日附表一：
（扣案經鑑定具殺傷力之槍枝）┌──┬─────────────────────┬───┐│編號│品名│數量│├──┼─────────────────────┼───┤│1│仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝│壹枝│││土造金屬槍管而成之改造手槍（槍枝管制編號：││││0000000000號，含彈匣1個）。││└──┴─────────────────────┴───┘附表二：
（扣案具殺傷力而已試射之子彈）┌──┬───────────┬───┐│編號│品名│數量│├──┼───────────┼───┤│1│非制式子彈│壹顆│└──┴───────────┴───┘