裁判字號：臺灣新北地方法院100年訴字第313號刑事判決
裁判日期：民國100年06月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決100年度訴字第313號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告吳世欽指定辯護人本院公設辯護人彭宏東上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第17337號），本院判決如下：
主文吳世欽販賣第三級毒品，處有期徒刑叁年，扣案之 愷他 命貳包（驗前淨重共肆點壹捌壹零公克，驗餘淨重共肆點壹捌零伍公克）、電子磅秤壹臺、行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚），均沒收之，扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣貳仟元，沒收之。
事實
一、吳世欽明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法販賣。其於民國99年6月13日凌晨零時許，接獲 葉韋辰 以門號0000000000號行動電話，撥打其所有之門號0000000000號行動電話，表示要向其購買5公克愷他命，並議定在臺北縣三重市（現已改制為新北市三重區，以下同）興德路92號前交易。詎吳世欽為圖得葉韋辰免費提供愷他命供其施用，竟意圖營利，並基於販賣第三級毒品之犯意，先驅車前往址設臺北縣五股鄉（現已改制為新北市五股區，以下同）成泰路之「動力火車舞廳」，向某真實姓名年齡不詳，自稱「 阿華 」之成年男子，以新臺幣（下同）2,000元之價格，販入第三級毒品愷他命2包而持有之（驗前淨重共4.1810公克，驗餘淨重共4.1805公克）。再於同日凌晨1時40分許，央求不知情之友人 游健成 騎乘車牌號碼000-000號重型機車，搭載其前往臺北縣三重市○○路○○號前，由吳世欽交付上開2包愷他命（起訴書誤載為重量分別為0.12公克、0.01公克）與葉韋成，葉韋辰亦當場交付現金2,000元與吳世欽。適臺北縣政府（現已改制為新北市政府，以下同）警察局三重分局警員 蘇恆豐 執行巡邏勤務，因鑑於臺北縣三重市○○路○○號前常經檢舉有毒品交易之情事，遂埋伏現場擬伺機查緝毒品交易犯罪，因而目賭上開交易過程，隨即上前盤查，當場自葉韋辰手上查扣愷他命2包（驗前淨重共4.1810公克，驗餘淨重共4.1805公克），自吳世欽手上查扣現金2,000元，並扣得吳世欽所有販賣愷他命使用之電子磅秤1臺及行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），因而查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局三重分局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查本案檢察官、被告吳世欽及辯護人於本院調查證據時，均知有上開不得為證據之情形，對於本院下列採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，均未於本院言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，應認均有證據能力，而得採為本案認定事實之基礎。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於本院審理時供認：伊之前販賣愷他命與葉韋辰，葉韋辰均會提供免費愷他命供伊施用，伊為圖得葉韋辰提供之免費愷他命，於99年6月13日凌晨零時許接獲葉韋辰來電，表示要購買5公克愷他命後，遂趨車前往臺北縣五股鄉，向「阿華」購買2,000元愷他命，再央請不知情之游健成載伊前往約定地點，並於交付愷他命2包與葉韋辰時為警查獲等語不諱（詳本院卷第48頁反面至第52頁正面），核與證人葉韋辰於警詢及本院審理時證稱：伊係向被告購買愷他命，伊先於99年6月13日凌晨零時許，以門號0000000000號行動電話，撥打被告之門號0000000000號行動電話，表示要向被告購買5公克愷他命，並由伊指定在臺北縣三重市○○路○○號前交易，嗣被告於同日凌晨1時40分許，搭乘游健成騎乘之機車抵達約定地點，被告當場交付愷他命
2包與伊，伊亦交付現金2,000元與被告，旋即為警查獲；伊於偵訊時證稱係與被告合買，或請被告代買云云，均係因被告指使，始為虛偽之陳述等語相符（詳臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第17337號偵查卷宗第13頁、第14頁、第39頁反面至第43頁反面）。證人蘇恆豐於偵訊及本院審理時亦具結證稱：伊當時正在執行巡邏勤務，因址設臺北縣三重市○○路○○號之PUB前常經檢舉有毒品交易情事，遂在店旁邊埋伏，旋見葉韋辰在巡邏車前形跡可疑，好像在等人，嗣見游健成騎機車載被告抵達，被告下車後交付夾鏈袋給葉韋辰，葉韋辰亦交付現金與被告，伊趨前盤查，當場自葉韋辰手上查扣愷他命2包，並自被告手上查扣現金2,000元，當時其等2人均坦承正在從事毒品交易等語甚詳（詳臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第17337號偵查卷宗第87頁、第88頁、本院卷第43頁反面至第45頁正面）。證人游健成於警詢及本院審理時復指證稱：被告於99年6月12日晚間11、12時許，央請伊騎機車載他去找朋友，抵達臺北縣三重市○○路○○號後，被告拿東西給葉韋辰，即為警查獲，員警命他們將手上的東西拿出來，伊看到葉韋辰手上有裝著愷他命的分裝袋，該愷他命應該就是被告拿給葉韋辰的東西，伊原本不知被告是要賣愷他命給葉韋辰等語甚明（詳臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第17337號偵查卷宗第17頁、本院卷第45頁反面至第48頁正面）。此外，並有門號0000000000號行動電話99年6月13日通聯紀錄1份及證人蘇恆豐之職務報告
1紙在卷可查（詳臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第17
337號偵查卷宗第111頁至第119頁、第123頁），另有扣案之白色細結晶2包、電子磅秤1臺、行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）及現金2,000元可資佐證。而上開扣案之白色細結晶2包，經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，檢出愷他命成分，驗前淨重共4.1810公克，驗後餘重共4.1805公克，此有交通部民用航空局航空醫務中心99年6月24日航藥鑑字第0094129號毒品鑑定書1份在卷可查（詳臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第17337號偵查卷宗第121頁反面）。另按所謂販賣行為，須以營利之意思而販入或賣出，方足構成。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院84年度第3次刑事庭會議決議要旨參照）。經查，被告接獲證人葉韋辰來電表示擬向其購買5公克愷他命後，先以2,000元價格購入愷他命2包（驗前淨重共4.1810公克，驗餘淨重共4.1805公克），嗣雖以原價即2,000元販售該2包愷他命與證人葉韋辰，惟其係為圖得證人葉韋辰免費提供之愷他命，始為上開犯行，業如前述，揆諸前開說明，其於販入上開2包愷他命時，自係基於營利之意思甚明。綜上，足徵被告上開任意性之自白與事實相符，應堪採信。本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑及沒收：
（一）按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，只要以營利之目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪固屬完成。但在販入後復行賣出之場合，行為人基於營利之意思而販入毒品後，至首次賣出，乃二個舉動之接續實行，仍祇成立一個販賣既遂罪（最高法院97年度臺上字第35
2號判決參照）。易言之，被告基於營利之意思而販入毒品後，至首次賣出，亦僅其販賣毒品之接續實行，只成立一個販賣既遂罪。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又查，被告販賣第三級毒品罪之法定刑為最輕本刑5年以上之罪，然被告販賣第三級毒品之對象、數量及所得均非至鉅，惡性及犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，且被告行為時年僅23歲，其因年輕識淺，致罹刑典，事後亦坦承販賣第三級毒品犯行，本院認對被告處以上開法定最低度之刑尚嫌過重，在客觀上足以引起一般同情，足可憫恕，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。爰審酌被告無視政府推動之禁毒政策，販賣第三級毒品，戕害國民身心健康，並破壞社會治安，且為求脫罪，於偵查中唆使證人葉韋辰為虛偽之陳述，所為誠屬不該；惟念其犯後於本院審理時坦承犯行，非無悔意，並兼衡被告素行、犯罪手段、目的、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。
（二）沒收：
1、按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有，第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三級毒品而言。倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度臺上字第911號判決參照）。查扣案之愷他命2包（驗前淨重共4.1810公克，驗餘淨重共4.1805公克），為查獲之第三級毒品，已如前述，且為本案被告所販賣之第三級毒品，均屬違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款規定，併予宣告沒收。
至鑑定耗用之第三級毒品既已滅失，自無庸宣告沒收。另自被告處查扣之白色細結晶1包，經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，檢出愷他命成分，驗前淨重1.0680公克，驗後餘重1.0675公克，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書1份在卷可查（詳臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第17337號偵查卷宗第121頁反面）。惟被告於本院審理時供稱：自伊身上查獲之愷他命1包係供其個人施用等語甚詳（詳本院卷第48頁反面），參酌卷內濫用藥物尿液檢驗報告顯示，其確有施用愷他命之情事，足徵其所言非虛，且本案亦無證據證明該愷他命與被告本案販賣第三級毒品犯行間有何關聯，爰不於本案併為沒收之宣告，附此敘明。
2、次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又該條項規定，並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項第3款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之；又因毒品危害防制條例第19條第1項係採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題。查扣案之電子磅秤1臺、行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）均係被告所有，供其本案販賣第三級毒品使用之物，此經被告於本院審理時供明在卷（見本院卷第48頁反面），均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收。另被告以2,000元之價格販賣愷他命與證人葉韋辰，所得2,000元財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。至包裹自證人葉韋辰手中查扣之愷他命之包裝袋
2個，雖具有防止毒品裸露、散逸之功能，且與毒品並無難以析離而無法個別宣告沒收之情事。惟上開包裝袋2個並非違禁物，且業經被告連同扣案之愷他命販與證人葉韋辰，已非被告所有之物，爰不為沒收之宣告。另扣案之夾鏈袋22個，被告於本院審理時供稱係供其個人施用愷他命使用之物（詳本院卷第48頁反面），本案亦無證據證明該夾鏈袋22個與本案被告販賣愷他命犯行有何關聯，亦不為沒收之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官黃嘉妮到庭執行職務。
中華民國100年6月30日
刑事第十八庭審判長法官楊仲農
法官楊筑婷法官謝梨敏上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官林怡君中華民國100年6月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。