裁判字號：臺灣新北地方法院100年訴字第246號民事判決
裁判日期：民國100年06月30日
裁判案由：排除侵害等
臺灣板橋地方法院民事判決100年度訴字第246號原告 陳志華 被告 楊秀玲 上列當事人間排除侵害等事件，經本院於民國100年6月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落於新北市○○區○○路六十五之六號四樓房屋樓頂平台如後附複丈成果圖所示編號三九九之一六Ａ位置之增建物拆除，並將該部分樓頂平台返還原告及全體共有人。
被告應給付原告新臺幣參仟柒佰陸拾元，及民國九十九年七月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並自民國九十九年七月一日起至拆除第一項增建物並將該部分平台返還原告及全體共有人之日止，按月給付原告新臺幣柒佰伍拾貳元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍拾肆萬參仟陸佰元為被告供擔保後，得為假執行；但被告得以新臺幣壹佰陸拾參萬零捌佰元為原告預供擔保而免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣壹仟貳佰伍拾肆元為被告供擔保後，得為假執行；但被告得以新臺幣參仟柒佰陸拾元為原告預供擔保而免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有擴張或減縮應受判決事項之聲明之情形者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時原聲明除請求被告拆除其所有門牌號碼新北市○○區○○路○○○○號4樓頂平台之增建物，並將樓頂平台返還原告及全體共有人，及給付不當得利外，另請求被告將新北市○○區○○路○○○○號4樓房屋廚房、浴室之地坪及牆修復至不漏水狀態。並應賠償因漏水所致之損害新臺幣（下同）000000元。嗣於訴訟繫屬中，由被告僱請水電工人檢修漏水原因後，將兩造及與同棟2樓住戶確認後，係因2樓住戶之給水管滲漏所致，故原告於民國100年6月13日言詞辯論時當庭減縮訴之聲明，撤回關於請求被告上開修復房屋漏水及因漏水所致屋內裝潢、設備之損失，核其所為訴之變更，合於前揭法條規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠坐落新北市○○區○○段水碓小段399-16地號土地，其上
門牌號碼新北市○○區○○路○○○○號3樓房屋為原告所有，門牌號碼新北市○○區○○路○○○○號4樓房屋及樓頂平台如後附複丈成果圖所示編號399-16A所示位置之增建物（以下簡稱系爭增建物），則係被告於99年1月19日自前屋主處購得，其中系爭增建物未辦保存登記，而被告所有系爭4樓房屋及系爭增建物目前出租及無償借予第三人占有使用。
㈡系爭4樓建物頂樓平台依建築設計既屬平台，自應保持平
台之原狀而為使用，始得謂本於共用物本來之用法，依其性質、構造而為使用，而系爭增建物未辦理保存登記，被告取得系爭增建物後，未得全體區分所有權人同意，擅自將系爭違建房屋出租他人使用並收取租金，核被告所有，乃不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，係屬侵害他共有人之權利，原告自得基於共有人全體之利益，依法行使民法第767條所有權妨害除去請求權，請求買受系爭增建物之被告行使事實上處分權，將系爭增建物予以拆除，並將該部分之平台返還予原告及全體共有人。
㈢被告於99年1月19日因買賣取得系爭增建物之事實上處分
權，並自斯時起即使用系爭增建物，受有使用利益，但被告乃無權占用系爭頂樓平台，已如前述，而原告亦因告之無權占用行為，致不能依其應有部分為使用收益，自屬受有損害。縱被告亦為樓頂平台之共有人之一，惟就共有物逾其應有部分之使用收益，即無法律上之原因，被告自應返還所受利益。原告請求被告給付自99年2月1日（被告於99年1月19日取得系爭增建物之事實上處分權）起至系爭增建物拆除之日止，相當於租金之不當得利，即有依據。而被告無權占有系爭頂樓平台不當得利之計算，即以被告無權占用之土地面積乘以該地之申報地價，再乘以年息10%，乘以原告對系爭樓頂平台權利範圍應有部分4分之1，再除以12個月，所得數額即被告每月應返還原告之利益為1952元。又被告自99年2月1日起至原告提起本件訴訟即99年6月30日止，即無權占用系爭樓頂平台，原告自得請求被告此占用期間所受之利益9760元應返還原告。另被告於原告提起本件訴訟即自99年7月1日後，仍無權占用系爭頂樓平台，原告自得依法請求被告自99年7月1日起至拆除系爭增建物並將該部分平台返還原告及其他全體共有人之日止，按月給付原告1952元。
㈣訴之聲明：
①被告應將坐落於新北市○○區○○路○○○○號4樓房屋樓
頂平台如後附複丈成果圖所示編號399-16A位置之增建物拆除，並將該部分樓頂平台返還原告及其他全體共有人。
②被告應給付原告9760元，及起訴狀繕本送達翌日起至清
償日止，按年息5%計算之利息，並自99年7月1日起至拆除上開增建物並將該部分平台返還原告及全體共有人之日止，按月給付原告1952元。
③原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以下列陳詞置辯：㈠被告於99年1月間買下系爭4樓建物時頂樓平台之增建物即
已存在，經詢問同棟1、2樓之屋主，20多年前1、2及4樓為同一屋主，當時與3樓之當時屋主共同口頭協議頂樓平台增建物全權讓4樓屋主使用。
㈡答辯聲明：
①原告之訴及假執行之聲請均駁回。
②如受不利之判決願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院得心證之理由：㈠本件原告主張坐落新北市○○區○○段水碓小段399-16地
號土地（原告應有部分4分之1），其上門牌號碼新北市○○區○○路○○○○號3樓房屋為原告所有，同棟4樓房屋及樓頂平台如後附複丈成果圖所示編號399-16A所示位置之系爭增建物，則係被告於99年1月19日因買賣取得，其中系爭增建物未辦保存登記，而被告所有系爭4樓房屋及系爭增建物目前出租及無償借予第三人占有使用之事實，為被告所是認，有原告提出土地及建物不動產登記簿謄本為證，並經本院於100年4月15日履勘現場製有勘驗筆錄在卷可參（詳本院卷第42頁至第45頁參照），自堪信為真實。
㈡原告復主張被告對於系爭增建物有事實上處分權，且系爭
增建物坐落於同棟公寓之頂樓平台，業經本院囑託新北市新莊地政事務所派員現場測量，有卷附土地複丈成果圖如附圖編號399-16A所示，面積94平方公尺，復有原告所提出之現場照片（見本院99年度重調字第37號卷第17頁）附卷可證，亦堪信原告之主張為真。
㈢按稱區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有其
一部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築物。前項專有部分，指區分所有建築物在構造上及使用上可獨立，且得單獨為所有權之標的者。共有部分，指區分所有建築物專有部分以外之其他部分及不屬於專有部分之附屬物。專有部分得經其所有人之同意，依規約之約定供區分所有建築物之所有人共同使用；共有部分除法律另有規定外，得經規約之約定供區分所有建築物之特定所有人使用。民法第799條第1項至第3項定有明文。屋頂平台屬於公寓大廈建築物之共同使用部分，依上開規定為各區分所有權人共有，頂樓住戶不得擅自在該平台搭建建物及其他定著物，而排除其他區分所有權人之使用。縱使頂樓住戶依分管協議就屋頂平台取得管理使用權，惟該分管協議亦僅係使頂樓區分所有權人取得「管理使用權」，並非取得所有權，區分所有權人就共用部分有管理使用權者，管理使用之內容，本質上仍應受限於共用部之使用目的、性質及構造，此由最高法院82年度台上字第1802號裁判意旨揭櫫：「按區分所有人就共有部分有專用權者，仍應本於共有物本來之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的始為合法」等語即明。而所謂「物之用法」，係指不毀損其物體或變異其目的及性質，以供吾人需要，而公寓大廈屋頂平台之用途，旨在供作避難場、電梯、水箱、變電室等之機械室、屋頂出入口、避雷針、共同天線及發生災難時通路之用，若專用權人於屋頂平台增建建物，致使其他全體住戶就屋頂平台即無法使用，以發揮上述目的及性質，則其專用權之使用顯已超過管理使用之權限及內容，即非合法。本件被告對於系爭增建物有事實上處分權，雖辯稱伊購買系爭4樓建物時，該增建物即已存在，且20多年前1、2及4樓為同一屋主，當時即與3樓屋主共同口頭協議頂樓平台全權交由4樓屋主使用云云，惟未據舉證以實其說，被告復於100年5月18日答辯狀及本院100年6月13日言詞辯論時則改稱：當時1樓至3樓同為第三人 陳忠 欲所有，4樓為該第三人之姊妹所有，嗣後第三人買回4樓，全棟則同為第三人所有，並在頂樓搭建增建物供作小孩居住使用云云，被告所辯前後不一，亦見子虛，尚難作為有利於被告之認定。縱認房屋頂樓住戶與其他全體區分所有權人已有分管協議同意，由頂樓住戶管理使用頂樓平台，揆諸上開說明，仍應依頂樓平台物之用法而為使用，頂樓住戶在頂樓平台興建增建物，顯已超過頂樓平台管理使用之權限及內容，被告於99年1月19日買賣取得系爭4樓建物所有權及系爭增建物之事實上處分權時，已明知此情事，仍予以買受，自應繼受系爭增建物違法使用頂樓平台之不利益甚明，故被告所辯各節，均無堪憑採。
㈣查所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條、第821條分別定有明文。共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對於共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利，即屬侵害他共有人之權利，他共有人得基於共有人全體之利益，依法對於侵害他共有人權利之共有人，行使所有權妨害除去請求權。另違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。又房屋之拆除為一種事實上之處分行為，須有事實上之處分權者，始有拆除之權限。（最高法院86年度台上字第2272號裁判意旨參照）故違章建築之受讓人，於受讓違章建築後，雖無法辦理所有權移轉登記，但已就該房屋取得事實上處分權，自有拆屋之權能，換言之，所有權遭受侵害之人，自得依法請求該受讓人行使事實上處分權，將該違章建築予以拆除。經查，被告無權占用坐落新北市○○區○○段水碓小段399-16地號土地上門牌號碼新北市○○區○○路○○○○號4樓樓頂平台如後附複丈成果圖所示編號399-16A所示位置之系爭增建物（面積94平方公尺），已如前述，揆諸上開規定，原告請求：被告應將坐落於新北市○○區○○路○○○○號4樓房屋樓頂平台如後附複丈成果圖所示編號399-16A位置之增建物拆除，並將該部分樓頂平台返還原告及其他全體共有人，於法有據，應予准許。㈤按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還
其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」，民法第179條定有明文；又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權佔有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其佔有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採。最高法院61年台上字第1695號判例可參。另民法第821條規定，各共有人固得為共有人全體之利益，就共有物之全部，為回復共有物之請求。惟請求返還不當得利，並無該條規定之適用，請求返還不當得利，而其給付可分者，各共有人僅得按其應有部分，請求返還。本件原告主張被告係無權占有使用坐落新北市○○區○○段水碓小段399-16地號土地上門牌號碼新北市○○區○○路○○○○號4樓房屋樓頂平台，即無法律上之原因而受有使用之利益，因而請求被告給付其因占有使用所得之利益一節，即屬可採。爰就原告之請求審酌如下：①本件被告無權占有系爭土地上建物4樓樓頂平台，依社會
通常之觀念，可獲得免於支付租金之利益，致原告受有損害，原告自得依民法第179條規定，請求返還其占用系爭土地相當於租金之不當得利。至該金額究以若干為適當，依土地法第105條準用同法第97條、土地法施行法第25條之規定，固應參酌基地之位置、工商繁榮之程度、占用人利用基地之經濟價值及所受利益等項，在申報地價年息百分之10限度內決定之，是原告依此規定請求係屬可採。惟原告主張以系爭土地申報地價年息10%計算，本院斟酌系爭土地上門牌號碼新北市○○區○○路○○○○號4樓公寓所在，面臨寬約12公尺之登林路，在系爭土地周圍有土地公廟、機車行、瓦斯行、輪胎行、香舖、自助餐店、雜貨行及便利商店、美容店、早餐店等商店，在系爭房屋左側有公車站牌，站牌斜對面有郵局等情，業經本院履勘現場時查明屬實，製有勘驗筆錄及有現場照片18幀在卷可參（見本院卷第43頁、第72頁至74頁），故本院認原告主張被告所應給付原告相當於不當得利之租金，應以系爭土地申報總價額5%計算，方為合理。又原告以系爭土地99年1月申報地價每平方公尺7680元核算，亦有原告提出之土地登記簿謄本在卷可憑，洵屬有據。
②原告請求被告給付自被告於99年1月19日取得系爭增建物
事實上處分權後即99年2月1日起，至本件起訴前即99年6月30日止（共計5個月），被告占用如附圖所示編號399-16A位置範圍之土地，面積94平方公尺，所受相當於租金之不當得利數額應為（7680×94平方公尺×5%÷12×5×0.25（原告應有部分比例）＝3760元。
③原告另請求被告給付自99年7月1日起，至被告被告拆除系
爭增建物並將該部分平台返還原告及全體共有人之日止，按月給付所受不當得利數額應為752元。（7680×94平方公尺×5%÷12×0.25（原告應有部分比例）＝752元。
④按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；又按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第229條第2項、第233條第1項分別定有明文，故應於債務人負遲延責任之時，方得向債務人請求給付遲延利息。本件原告請求被告給付自99年2月1日起，至99年6月30日止所受之相當於租金之不當得利，已如②所述，並請求自起訴狀繕本送達翌日即99年7月27日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，誠屬允當。
㈥綜上所述，原告爰依民法第767條、第821條、第179條
規定之法律關係請求：①被告應將坐落於新北市○○區○○路○○○○號4樓房屋樓頂平台如後附複丈成果圖所示編號399-16A位置之增建物拆除，並將該部分樓頂平台返還原告及其他全體共有人。②被告應給付原告3760元，及起訴狀繕本送達翌日即99年7月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自99年7月1日起至拆除上開增建物並將該部分平台返還原告及全體共有人之日止，按月給付原告752元之範圍內，為有理由，應予准許；至於原告請求逾上開範圍部分者均為無理由，應予駁回。
四、假執行之宣告：本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國100年6月30日
民事第三庭法官張紫能以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國100年6月30日
書記官蔡佳容