臺灣新北地方法院105年度簡上字第70號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院105年簡上字第70號刑事判決

裁判日期：民國105年04月21日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決105年度簡上字第70號上訴人即被告 林俊敏 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院民國104年12月17日104年度簡字第6356號第一審判決（起訴案號：104年度毒偵字第8429號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林俊敏前於民國87年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經本院以87年度毒聲字第3260號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於88年5月21日停止戒治所餘戒治期間付保護管束，嗣經本院裁定撤銷保護管束，乃於88年9月7日再入戒治處所施以強制戒治，並於89年2月29日強制戒治期滿執行完畢，且經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以89年度戒毒偵字第222號為不起訴處分確定。復前開強制戒治期滿後之5年內即於89年間因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第4319號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年4月30日停止戒治所餘期間付保護管束，於90年7月11日保護管束期滿執行完畢，同案並經同署檢察官以89年度毒偵字第4397、4459號提起公訴，嗣經本院以89年度易字第3015號判處有期徒刑5月確定。未料其仍未戒除毒癮，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年9月18日晚間6時10分許為警採尿回溯96小時內之某時許，在不詳處所，以不詳方式施用甲基安非他命1次。嗣於104年9月18日下午5時30分許，在新北市○○區○○路3段玉平巷口前因其違規停車而為警盤查，經警發現其為毒品列管人口，且其主動提出改造之打火機，並經徵得其同意後採集其尿液送驗，檢驗結果呈安非他命類陽性反應，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力部分
一、上訴人即被告林俊敏固坦承有於104年9月18日晚間6時10分許為警採尿回溯96小時內之某時許，在不詳處所，以不詳方式施用甲基安非他命1次之事實（見本院簡上卷第97頁正面），惟爭執員警不顧其意願而強行帶其回警局採尿，其並未同意員警採其尿液送驗，採尿取證程序已違法，是有關其尿液及所衍生之臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年10月8日濫用藥物檢驗報告均屬違法取得之證據，均無證據能力云云（見本院卷第80頁）。經查：本案係新北市政府警察局保安警察大隊第二中隊員警 許維劭 於104年9月18日下午5時30分許駕車搭載同中隊員警 張文凱 、 鄭凱仁 、 邱文慰 執行巡邏勤務，行經新北市○○區○○路3段玉平巷口時，見被告駕車搭載 徐陳玉 並違規停車，乃下車盤查被告及徐陳玉之身分，經利用警用掌上型電腦而得知被告及徐陳玉均為毒品列管人口，復經被告同意交出隨身物品供員警張文凱、邱文慰檢視，員警張文凱發現被告交出之打火機係屬吸毒者常用以施用毒品之改造打火機而合理懷疑被告有施用毒品，遂請被告至警局採尿，被告雖稱：伊沒有怎麼樣，為什麼要回去採尿等詞，然其看到徐陳玉已經同意採尿並坐上警車，因而跟著員警坐上警車，並由員警許維劭駕駛警車搭載其至警局，再經其同意採尿並簽署勘察採證同意書，隨即由其親自洗滌、封緘盛裝其尿液之容器並完成採尿程序一情，業據證人徐陳玉、張文凱、許維劭、鄭凱仁、邱文慰於本院審理時證述明確且相符（見本院簡上卷第82頁正面至第85頁背面、第
85頁背面至第89頁正面、第89頁正面至第91頁背面、第91頁背面至第94頁正面、第94頁背面至第96頁背面），並有卷附之新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表及勘察採證同意書各1份可證（見毒偵卷第10頁、第12頁），由此可知，被告聽到員警要求其至警局採尿時，起初雖表達不願採尿之意，然友人徐陳玉已同意採尿並坐上警車，其因此亦坐上警車而隨員警至警局，堪認員警並無強行帶其至警局驗尿之情事，又被告至警局時有簽署勘察採證同意書後才採尿，若被告不同意採尿，其大可拒絕簽名，並於警詢時表達採尿程序有違法、失當，然觀之卷附被告警詢筆錄1份（見毒偵卷第5頁至第8頁），並未有上開供述之記載。
綜上各情，被告係同意隨員警至警局採尿，且員警確經其同意而採集其尿液送驗一節，洵堪認定，被告此部分所辯，尚無理由。而本案被告之尿液及衍生之臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年10月8日濫用藥物檢驗報告既非公務員違背法定程序所取得，考量該等證據與本案事實具有關聯性，且為證明犯罪事實所必要，自應認均有證據能力。
二、另本案判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係經公務員違背法定程序所取得，況公訴檢察官、被告對該等非供述證據之證據能力迄本院言詞辯論終結時均未予爭執，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)上揭犯罪事實，業經被告於本院審理時坦認不諱（見本院簡上卷第97頁正面），其於104年9月18日晚間6時10分許經其同意為警採集之尿液（檢體編號：A0000000），經以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗結果，呈安非他命類陽性反應，再以氣相層析質譜儀法（CG/MS）確認檢驗結果為確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應一節，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年10月8日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表及勘察採證同意書各1份附卷可稽（見毒偵卷第9頁、第10頁、第12頁）。從而，被告前開任意性自白與事實相符，當可採信。
(二)查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品；又犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品之傾向者，應即釋放，並由檢察官為不起訴處分，有繼續施用毒品之傾向者，則由檢察官先聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，俟強制戒治期滿，再行釋放，並由檢察官為不起訴處分；而依前開規定觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第2項分別定有明文。且倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次及97年度第5次刑事庭會議決議參照）。又「5年內再犯」而送觀察、勒戒之情形，其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之犯行，亦應依同條例第10條處罰。經查，前揭被告因施用毒品案件，經觀察、勒戒、強制戒治及判處罪刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，是被告於87年間初犯經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內，於89年間再因施用毒品案件經法院判處罪刑確定，又犯本案施用第二級毒品罪行，依上開規定及說明，自應依法追訴處罰。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其因施用而持有第二級毒品之低度行為，應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。原審認本案事證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，並審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒及強制戒治，並經法院判刑確定執行後，猶再犯本案，顯見其並未戒除毒癮，惟念其施用毒品係自戕身心，對於他人法益尚無具體危害，兼衡其犯罪動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，末參酌被告所犯施用第二級毒品罪之法定本刑為「3年以下有期徒刑」，以被告責任為基礎，本於罪刑相當之比例原則，判處被告有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，核其認事用法，洵無違誤，量刑亦稱妥適。
(二)按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。本案經原審審酌上情後，量處有期徒刑6月，已在法定刑度之內，且被告上訴意旨僅泛稱原審量刑稍重云云，究未能具體指明原審量刑有何顯然過重而違背罪刑相當原則之情形，客觀上尚難認有顯然濫權之情事，自難認原審就量刑部分有何違誤，是被告以前開上訴意旨指摘量刑過重云云，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳宗光偵查起訴，由檢察官王江濱在本審到庭實行公訴。
中華民國105年4月21日
刑事第二十二庭審判長法官連雅婷
法官黃俊雯法官施建榮上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李秉翰中華民國105年4月22日附錄法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。