裁判字號：臺灣 新北 地方法院104年訴字第1258號刑事判決
裁判日期：民國105年04月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決104年度訴字第1258號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告白健廷選任辯護人許瑞榮律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵字第25356號），本院判決如下：
主文白健廷持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑伍月，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折價壹日；扣案第三級毒品愷他命貳包（驗餘淨重合計壹佰肆拾玖點零壹公克）沒收。
事實
一、白健廷知悉愷他命屬毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，依法不得持有，猶為供自己施用，基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國104年9月6日1時許，在新北市○○區○○街永康公園（下稱永康公園）內，向真實姓名年籍不詳、綽號「 凱哥 」之成年男子，以新臺幣3萬元之代價，購買取得純質淨重逾20公克之第三級毒品愷他命
2包而持有之，並在永康公園內將該次購得之部分愷他命捲入香菸內施用。 嗣白健廷 攜其餘未施用之愷他命離開永康公園，復於同日1時48分在新北市○○區○○街○號前，因行跡可疑為警攔查。警方徵得白健廷之同意後，在白健廷穿著之褲子搜索扣得愷他命2包（驗前淨重合計149.28公克，驗前純質淨重合計51.24公克，驗餘淨重合計149.01公克），並採集白健廷之尿液檢體送驗，結果呈甲基安非他命及愷他命陽性反應（白健廷所涉施用第二級毒品甲基安非他命罪嫌，另經本院以104年度毒聲字第1127號裁定送勒戒處所觀察、勒戒），而悉上情。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第
159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；且當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件辯護人於本院準備程序中，明白表示僅爭執檢察官所舉最高法院104年度台上字第2225號、臺灣高等法院臺中分院103上訴1905號等他案刑事判決書（下稱他案刑事判決書）之證據能力，而對本判決所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力沒有意見，均同意作為證據調查等語（見本院卷第20頁背面、第25頁），嗣被告及辯護人猶未對他案刑事判決書以外證據之證據能力聲明異議；且本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，又與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均有證據能力。
（二）再者，本判決所引其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予當事人辨識而為合法調查，亦得作為證據。至檢察官所引他案刑事判決書，本院並未引為被告有罪事實之認定，故就辯護人爭執該項證據方法證據能力之有無，自無加審酌之必要。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）訊據被告白健廷對其於前揭時地，為供己施用，向「凱哥」購入純質淨重20公克以上第三級毒品愷他命而持有之，旋為警查獲之犯行坦承不諱；且本件查獲過程，業據警員 宋子弘 以書面報告陳述甚詳（見偵查卷第60頁）；並有愷他命2包扣案（扣押物品目錄表見偵查卷第19頁），查獲現場照片4張、扣案物照片4張在卷足憑（見偵查卷第33至36頁）；而扣案愷他命2包，經新北市政府警察局蘆洲分局初步鑑驗呈愷他命反應，復經內政部警政署刑事警察局鑑驗確含第三級毒品愷他命成分，驗前淨重合計149.28公克，驗前純質淨重合計51.24公克，驗餘淨重合計149.01公克乙節，有新北市政府警察局蘆洲分局查獲涉嫌毒品危害防制條例案件毒品初步鑑驗報告單、內政部警政署刑事警察局104年10月1日刑鑑字第0000000000號鑑定書各
1份在卷可證（見偵查卷第24頁，本院卷第39頁）；另被告本件為警查獲時所採集之尿液檢體，經鑑驗確呈甲基安非他命、愷他命陽性反應乙情，則有新北市政府警察局蘆洲分局偵辦毒品案件尿液代號對照表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年9月17日濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽（見偵查卷第25、65頁）。
（二）公訴意旨認被告係基於販賣第三級毒品之犯意，販入扣案愷他命2包，並伺機販賣牟利；惟被告始終堅稱其係供己施用，乃購買扣案愷他命2包。而所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件，行為人購買毒品之初、甚或取得毒品之後，是否具有販賣營利之意圖，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。綜觀檢察官所舉事證，係以扣案愷他命數量頗多，及他案刑事判決書（見偵查卷第69至93頁）所載人體對於愷他命之耐受量，主張被告主觀上有販賣營利之意圖；然除此之外，別無相關證人證述、通聯紀錄甚或通訊監察譯文等其他證據，得以證明被告有何對外販賣之計劃或行為。又檢察官所引他案刑事判決書所載當事人及犯行，均與本案被告全然無涉，且依他案刑事判決書所認定之事實，該案所扣得毒品品項不僅一種，惟該案被告之尿液檢體鑑驗結果卻僅就其中一種扣案毒品品項呈陽性反應，另該案尚有電子磅秤及夾鏈袋扣案，毒品復已分裝成數十小包；俱與本案只扣得愷他命一種毒品，並僅分裝成2大包，且被告為警查獲後所採得之尿液檢體鑑驗結果確呈愷他命陽性反應等情迥異，殊難比附援引。再者，他案刑事判決書所載人體對愷他命之耐受量，其計量單位似指純質百分之百者，然本件公訴意旨之計算基準，卻為扣案毒品之淨重，而非純質淨重，是公訴意旨所舉計算結果是否正確可信，非無疑義，要難憑為不利被告之認定。況持有毒品數量之多寡，固可作為持有者是否具有販賣營利意圖之佐證，但仍不得單以持有毒品數量較多，逕認被告有何販賣之意。是此部分公訴意旨，顯非有據。
三、論罪核被告白健廷所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌，因乏證據證明被告有何販賣營利意圖，自有未洽，然其起訴犯罪之基本社會事實相同，且經本院告知可能變更之罪名，由檢察官、被告、辯護人併予辯論，無礙於被告之防禦權，本院自得依法變更起訴法條。
四、科刑本院審酌被告犯後坦承犯行，頗有悔意，且被告年紀尚輕，思慮難免不周。又被告持有第三毒品之目的，雖在供己施用，然數量不低，仍對社會秩序已造成相當影響。再被告供稱其目前在奶奶所經營之公司作事等語（見本院卷第49頁背面、第50頁），且有辯護人提出之在職證明書1份足憑（見本院卷第26頁），堪認被告現有正當工作。兼衡被告前無犯罪科刑紀錄之素行，暨其本件犯行對法益侵害之程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。
五、沒收扣案愷他命2包，經鑑驗結果確含第三級毒品愷他命，且純質淨重達20公克以上，復為被告本件持有之第三級毒品，已認定如前；而被告持有扣案愷他命2包既構成犯罪，該等愷他命即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第
1款之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官吳文正提起公訴，檢察官黃筱文到庭執行職務。
中華民國105年4月21日
刑事第八庭審判長法官許必奇
法官陳俞伶法官林琮欽上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官方志淵中華民國105年4月22日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。