裁判字號：最高法院88年台上字第7322號刑事判決
裁判日期：民國88年12月17日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決八十八年度台上字第七三二二號
上訴人甲○○右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年十二月九日第二審判決（八十六年度上訴字第一八四四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第九三九七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑上訴人甲○○在警局初訊之自白，證人賴○禮在警訊及林○欽在檢察官偵查中之證言等證據，認定上訴人有其事實欄所載之犯行。對於上訴人事後翻異前供，否認犯罪所為之辯解，認係卸責之詞，不足採信，證人賴○禮在檢察官偵查中，改為有利於上訴人之供述，乃故為迴護之詞，余○齡否認有性交易行為，係顧及自己情面所供，皆不足採，上訴人聲請再傳喚賴○禮等人與上訴人對質，顯無實益及必要，均依調查所得之證據資料，於理由欄內詳加指駁及說明。因而維持第一審依裁判時之刑法第二百三十一條第三項、第一項（已於民國八十八年四月二十一日經總統令修正公布施行，於同年月二十三日生效）論處上訴人意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫為常業罪刑（處有期徒刑十月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。上訴意旨略謂：證人賴○禮於警訊中雖為不利於上訴人之供述，但於檢察官偵查中，已改稱係前往洗頭而已，無性交易之事，足見賴○禮在警訊中之供述非出於自由意思所為，上訴人曾聲請原審再行傳訊賴○禮，原審未為傳喚，有未盡調查能事之違法；台南縣警察局永康分局塩行派出所主管林○欽於檢察官偵查中如不為不利於上訴人之供述，即有偽造文書之嫌，原判決竟予採信，有違背證據法則之違法；上訴人警局初訊之自白，與事實不符，原判決對上訴人有利之辯解，未說明不予審酌採納之理由，且上訴人經管之理髮廳，營業場所與理髮小姐休息處所分隔，無所謂暗道，原審未依上訴人之聲請勘驗現場，且未於判決內說明其理由，均有判決理由不備之違法；本件在尚未發生姦淫結果即被警查獲，核與修正前之刑法第二百三十一條第一項須以已發生姦淫結果為要件者不符，原判決論處上訴人罪刑，應有未洽云云。並隨狀提出戶籍謄本請求本院從輕量刑並諭知緩刑。惟查證人賴○禮於檢察官偵查中，雖翻供改為有利於上訴人之供述，然並未供述其警訊係出於非自由意思所為，況原判決於理由欄內，就上訴人否認犯罪所為之辯解，如何不足採信，證人賴○禮於檢察官偵查中迴護上訴人之證言，亦無足採，且因事證已明，無依上訴人之聲請，再傳訊賴○禮等人之實益及必要，均已逐一指駁及說明，顯無上訴意旨所指摘未盡調查能事及判決理由不備之違法情事。又塩行派出所主管林○欽於檢察官偵查中供稱：於八十六年七月五日二十三時十分許至現場查獲時，見現場有很多房間，每間房間均一樣，皆有床舖及衛浴，房間有暗道通至隔壁等語，乃係供述其親身體驗之事實，原判決本於職權之行使，採為證據，從形式上觀察，尚與證據法則無違。再八十六年七月五日，警方前往查獲時，余○齡雖尚未與賴○禮完成姦淫之性交易行為，然據賴○禮於警訊中供明於被警查獲前十餘日，曾至該理髮廳與余○齡完成姦淫之性交易，代價為新台幣二千元，原判決據以認定上訴人有其事實欄所載之犯行，而維持第一審論處上訴人前揭罪刑之判決，駁回上訴人之第二審上訴，自不容上訴意旨任意指為違法。至上訴人在原審之選任辯護人雖於八十六年十一月二十六日，具狀聲請原審擇期勘驗現場，欲證明上訴人經營之該理髮廳無所謂暗道通往理髮小姐休息之房間，但上開聲請勘驗時間，距八十六年七月五日被查獲時已歷經四月餘，上訴人自易於變更暗道等設備，客觀上顯無依聲請履勘之必要，且刑事訴訟法第二百十二條係規定「得」實施勘驗，則勘驗與否，審理事實之法院本有自由裁酌之權限，原審認無必要而未依聲請實施勘驗，尚非違法。原判決固漏未說明毋庸依聲請履勘現場之理由，但此單純訴訟程序上之瑕疵，對判決本旨不生任何影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得執為適法之第三審上訴理由。依上開說明，本件上訴人顯已違背法律上之程式，應予駁回。本件既應從程序上為駁回之判決，上訴人提出戶籍謄本請求本院從輕量刑及諭知緩刑，均無從審酌，併予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十八年十二月十七日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官洪文章右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十二月二十二日：