裁判字號：最高法院88年台上字第7320號刑事判決
裁判日期：民國88年12月17日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決八十八年度台上字第七三二○號
上訴人甲○○右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年十一月二十六日第二審判決（八十六年度上訴字第四七九六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第一五○三二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑被害人 黃志明 、 黃淑貞 及黃志明之配偶 陳培英 迭次之指訴，現場目擊證人 邱盛森 具結之證言，卷附之診斷證明書、黃志明頭部受傷照片、法務部調查局鑑定通知書，扣押之兇器汽車杖鎖一支，並參酌黃志明被訴傷害部分，因罪嫌不足，業經檢察官不起訴處分及駁回再議確定等證據資料，認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行。對於上訴人僅供認有持杖鎖毆擊黃志明情事，但否認有殺人之故意，所為伊駕車撞及黃志明所駕駛汽車，黃志明要求伊交出車籍等資料，遭伊拒絕，黃志明即先至車內取鋁棒，伊方拿出車內杖鎖，黃志明先動手毆打，伊才還擊，雙方打在一起，黃淑貞亦下車參與毆打，伊不知有無打到黃淑貞等語之辯解，認與事實不符，不足採信，上訴人有殺人之確定故意，且係基於概括之犯意而著手於殺人犯罪行為之實施，而未發生被害人死亡之結果等情，已依調查所得之卷證資料，逐一詳加指駁及說明。因將第一審判決撤銷，改判仍論處上訴人連續殺人未遂罪刑（處有期徒刑五年四月）。上訴意旨略謂：黃志明先後提出祥安醫院出具之診斷證明書二份，其中第一份記載黃志明有顱骨骨折併腦水腫，第二份則無此部分傷勢之記載，黃志明另提出台北市立中興醫院出具之診斷書亦未記載有腦水腫，則黃志明應無腦水腫現象，該份記載有腦水腫之診斷書，顯係甫送醫院急診時之急診醫師所開具，則黃志明有無腦水腫現象，原審未予調查，又黃志明、黃淑貞遭細長而輕之杖鎖敲擊受傷，送至醫院時有無生命之危險，原審未詳加調查，遽行判決，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法；黃淑貞所受之傷，依診斷書所載，僅有左額、右臉頰輕微裂傷，原判決認上訴人攻擊黃淑貞部分亦有殺人之犯意，然上訴人此部分行為在主觀及客觀上，如何具有殺人之犯意，理由欄內並未記載，又上訴人以杖鎖攻擊黃志明、黃淑貞二人，如何具有連續殺人之行為而得論以連續犯，原判決理由欄內無任何論斷，均有判決理由不備之違法云云。惟查刑事訴訟法所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上有其調查之必要性，為適用法律基礎之證據而言。又刑法殺人未遂罪之成立，端視行為人於著手實施加害行為時，有無戕害他人生命之故意為斷，至被害人所受傷之多寡、程度、輕重如何，有無生命之危險，僅足供認定之參考，不能據為認定行為人有無殺人故意之絕對標準。原判決於事實欄內，確認上訴人見黃志明逕以紙筆抄寫其汽車之車牌號碼即欲返回車內，心生不滿，竟萌殺人之犯意，持其汽車內之杖鎖一支，趁黃志明不備之際，猛擊黃志明之頭、臉、肩等部位多下，黃志明以左手護住頭部，仍遭擊中骨折，不支倒地，上訴人猶不斷攻擊黃志明，黃志明之妹黃淑貞見狀，下車欲加喝止，上訴人基於上揭殺人之概括犯意，持該杖鎖改毆擊黃淑貞頭部多下，因黃志明之妻陳培英大聲呼救，路人高呼警察來了，上訴人駕車倉惶逃離現場，黃志明、黃淑貞因而未遭上訴人再繼續攻擊，並均經送醫始倖免於死亡等情，於理由欄內，除已詳述其所憑之前揭證據外，就上訴人竟持硬物即杖鎖朝黃志明、黃淑貞之頭部等要害脆弱部位攻擊，黃志明遭擊頭部，為求保命，以左手掌護頭，左手掌因遭擊骨折，倒地後，上訴人猶以該杖鎖不斷毆擊，幸經黃淑貞出面喝止，上訴人轉而朝黃淑貞頭部攻擊，黃志明始未遭擊斃，黃淑貞遭擊受左額頭、右臉裂傷，臼齒斷裂，適因路人等大喊警察來了，上訴人方逃離現場，依黃志明、黃淑貞二人傷勢觀之，足見上訴人持杖鎖朝其二人頭部攻擊時，用力甚猛，而以該杖鎖猛裂敲擊人體頭部，足以致人於死，上訴人不得諉為不知，乃猶連續為之，其對黃志明、黃淑貞二人之加害行為，均有殺人之確定故意，實堪認定；又上訴人先後二次之殺人未遂犯行，時間緊接，犯罪要件相同，顯係基於概括之犯意為之，應依連續犯之規定以一罪論，均分別於理由欄一－３及二內詳加說明，顯無上訴意旨所指摘判決理由不備之違法情事。又黃志明於警局受理調查時，即提出祥安醫院第一份診斷證明書及台北市立中興醫院驗傷診斷書各一紙為憑，檢察官偵查中，再於八十五年八月二十九日提出祥安醫院第二份診斷證明書影本在卷可稽，經核祥安醫院第一份診斷證明書係由診治之醫師 王崇文 所出具，其中載明黃志明有顱骨骨折併腦水腫等情事，該醫院第二份診斷證明書則由院長鄭健峰所出具，雖已無腦水腫之記載，然載明黃志明之頭部外傷，併頭部多處巨大挫裂傷等傷勢，至台北市立中興醫院之驗傷診斷書，係黃志明於八十五年七月二十日前往檢驗時所出具，其上記載黃志明頭部多處裂傷多骨折，長分別為三公分、四公分、八公分、二公分不等，原審乃本於證據取捨及價值判斷職權之行使，於判決內認明黃志明受有頭部外傷併頭部多處挫裂傷、顱骨骨折併腦水腫等情，從形式上觀察，自無任何違背法令情事。況原判決已說明上訴人自始即有殺人之概括犯意，進而持汽車杖鎖先後朝黃志明、黃淑貞二人之頭部等要害部位猛烈毆擊，所以未發生死亡結果，係因黃淑貞見黃志明遭上訴人攻擊而下車喝止，上訴人改毆擊黃淑貞，復因陳培英及路人之大聲呼救與高喊警察來了，上訴人乃倉惶離去之故。從而黃志明是否腦水腫，及黃志明、黃淑貞二人送醫時，有無達生命危險之程度，皆非認定上訴人具概括殺人犯意之重要癥點，客觀上均無調查之必要性，原審未為此部分無益之調查，顯無違法之可言。上訴意旨，並未依據卷證資料具體表明原判決如何違背法令，徒就非屬應於審判期日調查證據範圍及原判決已加說明之事項，任憑個人之主觀意見，漫事指摘，殊難認已具備得為上訴第三審之形式要件，為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十八年十二月十七日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官洪文章右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十二月二十二日