裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第2381號刑事判決
裁判日期：民國94年10月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第2381號上訴人即被告乙○○選任辯護人 趙平 原律師
曹大誠 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院93年度訴字第2120號，中華民國94年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第16559號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○明知安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第2級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第2級毒品安非他命營利之概括犯意，自民國93年2月間起至93年10月15日18時許止，以綽號「小包」友人所提供申請名義人為許港木之0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，並於欲購買者以上開行動電話與其約定好購買數量、價格後，或由其親自送至欲購買者之住處，或約定於臺北縣三重市○○路交付，而以每公克新臺幣（下同）1千元至1千5百元不等之價格販售予他人，並於上開時間內，以前揭方式，已連續販賣第二級毒品安非他命予 黃偉國 、甲○○（所涉違反毒品危害防制條例案件部分另案處理）及不詳姓名綽號「 阿威 」等人共8次，販售總金額為19萬4千5百元，並藉此牟利約2、3萬元。嗣因甲○○於93年10月15日21時30分許，在臺北縣三重市○○路○段○○○巷口為警查獲持有第二級毒品安非他命後，同意供出毒品來源，即於93年10月15日22時30分許，以其行動電話（號碼：0000000000號）撥打乙○○上揭行動電話（號碼：0000000000號）接洽購毒事宜，乙○○遂承前販賣安非他命圖利之概括犯意，與甲○○約定購買
17.5公克、價錢1萬3千元及交易地點，後甲○○即主動帶同警方前往所約定之臺北縣三重市○○路○○○巷口，且於93年10月15日23時許，為警當場在上址查獲乙○○而未能得逞，並分別自乙○○左褲袋中扣得第二級毒品安非他命1包（淨重18.4404公克；驗餘淨重18.3626公克），及自其位於臺北縣三重市○○路○○○巷○○號1樓之住處房間內，扣得第二級毒品安非他命8大包2中包（共淨重311.65公克；驗餘共淨重
311.32公克）、電子磅秤1台、分裝夾鏈袋200個及行動電話SIM卡（號碼：0000000000號）1張，因而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業據被告乙○○於原審中坦承：自93年2月間起至93年10月15日18時許止，以0000000000號行動電話為聯絡方式，先後販賣第二級毒品安非他命予黃偉國、甲○○及不詳姓名等人共8次，價錢每公克1千元至1千5百元不等，販賣所得共計19萬4千5百元，獲利約2、3萬元，交易地點均係在臺北縣三重市，有時是送到三重人家家裡，有時是到三重龍濱路來拿，最後1次係93年10月15日18時許，賣予甲○○1萬3千元，嗣係因甲○○於93年10月15日22時30分許，又撥打0000000000號行動電話與其聯絡購毒事宜，並約定在三重交易，始為警當場查獲等情不諱（見原審卷第87頁、第88頁），核與證人黃偉國於原審審理時到庭證述：確有向被告購買安非他命，每公克1千5百元等語及證人甲○○於本院審理中證述：於93年10月15日18時許，有向被告購買安非他命半兩(17.5公克)1萬3千元等語互核大致相符。又證人黃偉國於原審審理時所證述向被告購買之時間、次數數量，雖與被告所供內容有所出入，惟就曾向被告購買第二級毒品安非他命，每公克1千5百元之事實，則屬一致，堪信被告供稱有販賣給證人黃偉國等語應係事實，且依罪疑惟輕原則，應為被告有利之認定，即以被告所供為可採。
二、被告於本院審理中仍坦陳：「(你賣給黃偉國、甲○○以外，還有賣誰？)阿威，總共三、四個人，共八次」、「92年2月到93年10月15日總共賣了19萬4千5百元」等情，惟矢口否認有賺什麼錢，然查安非他命為第二級毒品，販售者須受法律嚴苛之制裁，政府又查緝甚嚴，被告與甲○○、黃偉國非親故至交，也與不詳姓名「阿威」等人無何交誼，焉有甘冒重罪風險，多次提供毒品，而不獲利之理，是其於原審中所述獲利約二、三萬元，應較可信。
三、此外，並有被告當庭親自所書寫之販賣交易明細資料1紙附卷(見原審卷第90頁)及被告所有供販賣用之第二級毒品安非他命共11包、電子磅秤1台、分裝夾鏈袋200個、行動電話門號0000000000號之SIM卡1張扣案，而上開扣案之安非他命共11包，經送憲兵司令部刑事鑑驗中心鑑驗結果：送驗透明結晶物中，均含甲基安非他命成分，其中1包淨重18.4404公克；驗餘淨重18.3626公克，另10包共淨重311.65公克；驗餘共淨重311.32公克乙節，亦有該中心93年12月29日（93）安鑑字第00457號鑑驗通知書1紙附卷可參。綜上，本件事證明確，被告上開所辯無非事後卸責之詞，不足採信，其之犯行洵堪認定，應依法論科。
四、按安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，而行為人如原即具有販毒營利之決意，雖係遭警設計誘捕致事實上不能完成交易時，因行為人原即有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣之行為，自仍應成立販賣毒品未遂罪，此與行為人原本無販毒營利之意思，因調查犯罪之人之引誘或教唆始起意販賣，即學理上所謂「陷害教唆」之情形有別（最高法院91年度台上字第5720號判決意旨、
85年度第4次刑事庭會議決議參照）。查被告自93年2月間起至93年10月15日18時許止，販賣第二級毒品安非他命予黃偉國、甲○○、「阿威』等不詳姓名等人共8次之行為固已達既遂之程度，但其於同年10月15日22時30分許，販賣第二級毒品安非他命予甲○○之部分，乃係因員警查獲甲○○持有毒品後，經甲○○同意供出毒品來源，即以其0000000000號行動電話撥打被告上揭0000000000號行動電話，並與被告約定好購買數量、價錢及交易地點後，由甲○○主動帶同警方前往所約定之臺北縣三重市○○路○○○巷口而被查獲，雖買賣行為於雙方意思表示一致時即為成立，但因甲○○係為配合警方查緝不法，本意並無買入毒品真意，而被告雖原即有販賣毒品營利之決意且本次亦有賣出之意，並已著手於販賣之行為，但因雙方意思表示無從為一致，是就93年10月15日22時30分許該次交易而言，實無從為買賣成立之可能，揆諸前揭說明，即應論以未遂。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪（指被告於93年10月15日23時許被查獲前販賣予證人黃偉國、甲○○等人之8次犯行）及同法第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪（指93年10月15日23時許為警查獲之該次犯行），公訴人認被告被查獲該次仍係既遂罪，尚有未洽。又被告販賣第二級毒品安非他命前之持有行為，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後9次販賣第二級毒品安非他命之行為（1次未遂，餘均既遂），時間緊接，手法相同，所犯又係犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定，論以一販賣第二級毒品既遂罪處斷，惟因販賣第二級毒品罪之法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重，故僅就法定本刑有期徒刑及法定罰金刑部分，依法加重其刑。原審審酌被告連續販賣第二級毒品安非他命，不僅助長毒品氾濫，且戕害國民身心健康，惡性非輕，輔以其販賣之時間、次數，扣案第二級毒品安非他命數量不少，所得金額19萬4千5百元，僅獲利僅約2、3萬元以及犯後已坦承大部分犯行，態度尚稱良好等一切情狀，依毒品危害防制條例第4條第2項、刑法第11條前段、第56條，量處被告有期徒刑七年二月，以資懲儆。並說明扣案甲基安非他命(1包淨重18.4404公克；驗餘淨重18.3626公克，另10包共淨重311.65公克；驗餘共淨重311.32公克)，為查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不論屬於犯人與否，沒收銷燬之；查扣毒品之外包裝11個，有防止毒品裸露、逸出之功用，並便於攜帶，其係供販賣毒品所用之物，至為顯然，且為被告所有；及扣案電子磅秤1台、分裝夾鏈袋200個亦均係被告所有供販賣毒品所用之物，皆應依同條例第19條第1項規定宣告沒收。另被告因販賣毒品所得之財物共19萬4千5百元，係被告所有因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案行動電話0000000000號SIM卡1張及未扣案之行動電話1只，固均係被告供販賣第二級毒品安非他命犯罪所用之物，惟依被告供述，該支行動電話實係友人「小包」所提供，是用易付卡，被告僅係自行購買補充卡補充而已，非屬被告所有，且亦查無證據足資證明係屬被告所有，依法自無從宣告沒收。認事用法殊無不合，被告上訴意旨否認販毒營利云云，應認無理由，予以駁回。
五、另按毒品危害防制條例第17條規定：犯第4條第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾資追查該毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的。倘未因其自白進而查獲毒梟前手或其上游毒品者，自不得執此邀本條規定之寬減。查被告為警查獲後，雖有提供線索，因而查獲黃偉國持有安非他命、包裝安非他命之分裝夾鏈袋等等，然姑不論被告所供內容已與證人黃偉國於原審審理時到庭證述：伊都是陪被告乙○○去 瑞芳 的，共有2次，是乙○○與對方交易，伊根本不認識對方，也不是伊與對方聯絡，伊是因乙○○叫伊去試試東西純不純，因乙○○自己沒在用，伊並沒有出資，也沒有分到安非他命等語不符，可否採信，已有疑問，況縱認被告所述為真，依其所言，證人黃偉國充其量亦僅是居間介紹或與其合資購買之人，尚非屬被告所犯本件販賣安非他命之毒品來源，自亦無從依毒品危害防制條例第17條規定予以減輕其刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國94年10月12日
刑事第十八庭審判長法官吳昭瑩
法官王麗莉法官楊貴雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林淑貞中華民國94年10月14日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。